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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público configura uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente a impessoalidade, a moralidade e a eficiência. Ocorre quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital é preterido em sua nomeação, seja pela contratação de terceiros sem concurso, pela nomeação de candidatos pior classificados, ou pela inércia injustificada da Administração em efetivar as nomeações devidas.

Este artigo examina em profundidade o fenômeno da preterição em concursos públicos, com ênfase na situação específica de candidatos aprovados em Vitória (ES), mas com aplicabilidade a todo o território nacional. Abordaremos os fundamentos constitucionais e legais, o entendimento consolidado dos tribunais superiores, as situações práticas mais comuns e, principalmente, o passo a passo para que o candidato ou servidor preterido possa fazer valer seus direitos.

A relevância do tema é inquestionável. Milhares de candidatos são aprovados anualmente em concursos públicos em todo o Brasil, e muitos enfrentam a frustração de ver sua nomeação protelada ou simplesmente ignorada pela Administração. A preterição não é apenas uma ilegalidade administrativa — é uma afronta ao direito fundamental de acesso aos cargos públicos (art. 37, I, da Constituição Federal) e à legítima expectativa gerada pelo edital.

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

A Realidade dos Concursos Públicos em Vitória e no Brasil

O concurso público é, por excelência, o instrumento de seleção para ingresso no serviço público brasileiro. Em Vitória, capital do Espírito Santo, a administração direta e indireta realiza periodicamente certames para provimento de cargos nos mais diversos órgãos — prefeitura, câmara municipal, autarquias, fundações e empresas públicas. No entanto, a realidade mostra que nem sempre a Administração cumpre rigorosamente o dever de nomear os aprovados dentro do número de vagas.

A preterição pode assumir diversas formas:

Nomeação de candidatos pior classificados: A Administração nomeia candidatos que obtiveram classificação inferior, ignorando a ordem estabelecida no edital.
Contratação temporária irregular: A Administração contrata servidores temporários para funções que deveriam ser exercidas por servidores efetivos, enquanto candidatos aprovados aguardam nomeação.
Terceirização ilícita: A Administração terceiriza atividades-fim do órgão, que deveriam ser desempenhadas por servidores concursados.
Inércia injustificada: A Administração simplesmente não nomeia os candidatos aprovados dentro do número de vagas, mesmo com o certame ainda dentro do prazo de validade.
Criação de novas vagas sem nomeação: A Administração cria novos cargos ou aumenta o número de vagas, mas não nomeia os candidatos já aprovados.

Direitos Fundamentais Violados

A preterição em lista de concurso público viola diretamente:

Princípio da Impessoalidade (art. 37, caput, CF): A nomeação deve observar estritamente a ordem de classificação, sem favorecimentos ou perseguições.
Princípio da Moralidade Administrativa (art. 37, caput, CF): A preterição configura desvio de finalidade e abuso de poder, atentando contra a boa-fé objetiva.
Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CF): A Administração deve selecionar os melhores candidatos, e a preterição compromete a qualidade do serviço público.
Direito à Igualdade (art. 5º, caput, CF): Todos os candidatos devem ser tratados com igualdade, sem discriminações arbitrárias.
Direito ao Concurso Público (art. 37, I, CF): O acesso aos cargos públicos depende de aprovação em concurso, e a preterição frustra esse direito.
Segurança Jurídica e Proteção da Confiança Legítima: O edital gera expectativa legítima nos candidatos, que organizam suas vidas com base na aprovação.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 37, inciso I, que "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". O concurso público é a regra para ingresso em cargos efetivos e empregos públicos, e sua observância é condição de validade dos atos administrativos de provimento.

O art. 37, inciso IV, da CF determina que "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira". Essa disposição constitucional estabelece uma verdadeira prioridade legal para os aprovados em certames anteriores, reforçando o dever de nomeação.

Legislação Infraconstitucional

A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece, em seu art. 12, que "o concurso público será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira". A nomeação é o ato administrativo que materializa o provimento do cargo, e deve observar rigorosamente a ordem de classificação.

No âmbito municipal, a Lei Orgânica do Município de Vitória e o Estatuto dos Servidores Públicos do Município (Lei Complementar nº 001/1990) estabelecem normas específicas sobre concursos públicos e nomeações, sempre em conformidade com os princípios constitucionais.

Doutrina Administrativista

A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Conforme ensinam os principais tratadistas, o edital é a lei do concurso, e a Administração está vinculada às suas disposições. A aprovação dentro do número de vagas gera direito líquido e certo à nomeação, passível de proteção via mandado de segurança.

O princípio da vinculação ao edital é corolário do princípio da legalidade administrativa. A Administração não pode, a seu critério, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, sob pena de violação à confiança legítima e à boa-fé objetiva.

A doutrina também destaca que a preterição configura abuso de poder e desvio de finalidade, pois a Administração, ao nomear candidatos pior classificados ou contratar terceiros irregularmente, age com finalidade diversa daquela prevista em lei.

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

Posicionamento Consolidado do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui jurisprudência consolidada sobre a matéria. O entendimento predominante é o de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação, sendo a preterição comprovada suficiente para a concessão da ordem em mandado de segurança.

No julgamento do RMS 60.198 (Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, 2019), o STJ reafirmou que "a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gera direito subjetivo à nomeação, e a preterição comprovada autoriza a concessão da segurança". O acórdão destacou que a mera expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas.

No MS 19.369 (1ª Seção, 2015), o STJ consolidou o entendimento de que "a comprovação da ocorrência de vacância e a desistência de candidato mais bem classificado impõem a imediata inclusão do impetrante no rol de candidatos dentro do limite de vagas, configurando direito líquido e certo à nomeação".

Ação Rescisória e Preterição

O STJ também enfrentou a questão da ação rescisória em casos de preterição. No julgamento do AIEDAR 6.723 (Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Seção, 2023), a Corte decidiu que a alegação de preterição de ordem, por si só, não é suficiente para a procedência da ação rescisória, sendo necessária a demonstração de violação manifesta de norma jurídica ou a apresentação de documento novo capaz de, por si só, assegurar a procedência da demanda.

Esse entendimento reforça a importância de se instruir adequadamente a ação judicial, com provas robustas da preterição, como editais, listas de classificação, nomeações de candidatos pior classificados, contratações temporárias irregulares, entre outros documentos.

Requisitos para Configuração da Preterição

A jurisprudência dos tribunais superiores estabelece os seguintes requisitos para a configuração da preterição:

Aprovação dentro do número de vagas: O candidato deve estar classificado dentro do número de vagas previstas no edital.
Prazo de validade do concurso: O concurso deve estar dentro do prazo de validade, que é de até dois anos, prorrogável por igual período.
Inércia ou atuação irregular da Administração: A Administração deve ter deixado de nomear o candidato, seja por inércia injustificada, seja pela nomeação de candidatos pior classificados ou pela contratação irregular de terceiros.
Comprovação da preterição: O candidato deve apresentar provas concretas da preterição, como documentos que demonstrem a nomeação de candidatos pior classificados, a contratação de temporários, a terceirização irregular, entre outros.

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Caso 1: Preterição por Nomeação de Candidatos Pior Classificados

Situação: João foi aprovado em 5º lugar no concurso para Analista Administrativo da Prefeitura de Vitória, que oferecia 10 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura nomeou candidatos classificados em 11º, 12º e 13º lugares, mas não nomeou João.

Análise Jurídica: A nomeação de candidatos pior classificados configura preterição flagrante. João tem direito líquido e certo à nomeação, pois estava dentro do número de vagas. A Administração violou o princípio da impessoalidade e a ordem de classificação estabelecida no edital.

Medidas Cabíveis: João pode impetrar mandado de segurança, com pedido liminar, para garantir sua nomeação. Deve juntar aos autos o edital, a lista de classificação, os atos de nomeação dos candidatos pior classificados e comprovantes de que está dentro do número de vagas.

Caso 2: Preterição por Contratação Temporária Irregular

Situação: Maria foi aprovada em 3º lugar no concurso para Professor da Rede Municipal de Vitória, que oferecia 20 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura contratou 15 professores temporários para as mesmas funções, mas não nomeou Maria.

Análise Jurídica: A contratação temporária para funções que deveriam ser exercidas por servidores efetivos, quando há candidatos aprovados dentro do número de vagas, configura preterição. A Administração não pode contratar temporários para substituir servidores efetivos quando há candidatos aprovados aguardando nomeação.

Medidas Cabíveis: Maria pode impetrar mandado de segurança, demonstrando que as contratações temporárias são irregulares e que há candidatos aprovados dentro do número de vagas. Deve juntar aos autos o edital, a lista de classificação, os contratos temporários e documentos que comprovem a irregularidade.

Caso 3: Preterição por Inércia Injustificada

Situação: Pedro foi aprovado em 1º lugar no concurso para Técnico em Informática da Câmara Municipal de Vitória, que oferecia 5 vagas. O concurso foi homologado, mas a Câmara não nomeou nenhum candidato durante o primeiro ano de validade, alegando restrições orçamentárias.

Análise Jurídica: A inércia injustificada da Administração, quando há candidatos aprovados dentro do número de vagas, configura preterição. A Administração não pode simplesmente deixar de nomear os candidatos, especialmente quando o concurso foi realizado para preencher vagas existentes.

Medidas Cabíveis: Pedro pode impetrar mandado de segurança, demonstrando que a Administração não apresentou justificativa razoável para a inércia. Deve juntar aos autos o edital, a lista de classificação, a ata de homologação e documentos que comprovem a existência das vagas.

Caso 4: Preterição por Criação de Novas Vagas

Situação: Ana foi aprovada em 8º lugar no concurso para Assistente Social da Prefeitura de Vitória, que oferecia 5 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura criou mais 10 cargos de Assistente Social, mas não nomeou Ana, realizando novo concurso.

Análise Jurídica: A criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, sem a nomeação dos candidatos aprovados no certame anterior, configura preterição. A Administração deve nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas do concurso original, e as novas vagas criadas devem ser preenchidas preferencialmente pelos candidatos aprovados no concurso vigente.

Medidas Cabíveis: Ana pode impetrar mandado de segurança, demonstrando que as novas vagas foram criadas durante o prazo de validade do concurso e que há candidatos aprovados dentro do número de vagas. Deve juntar aos autos o edital, a lista de classificação, a lei que criou os novos cargos e documentos que comprovem a criação das vagas.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

1. Identificação da Preterição

O primeiro passo é identificar se há efetivamente preterição. Para isso, o candidato deve:

Verificar sua classificação: Confirmar se está dentro do número de vagas previstas no edital.
Acompanhar as nomeações: Verificar se a Administração está nomeando candidatos pior classificados ou contratando temporários.
Analisar o prazo de validade: Verificar se o concurso ainda está dentro do prazo de validade.
Coletar documentos: Reunir todos os documentos que comprovem a preterição, como editais, listas de classificação, atos de nomeação, contratos temporários, etc.

2. Providências Administrativas

Antes de recorrer ao Judiciário, o candidato deve tentar resolver a questão administrativamente:

Protocolo de requerimento: Protocolar requerimento administrativo solicitando a nomeação, com base no direito líquido e certo.
Acompanhamento do processo: Acompanhar o andamento do requerimento e solicitar informações sobre o prazo para resposta.
Recurso administrativo: Se o requerimento for negado, interpor recurso administrativo, demonstrando a ilegalidade da negativa.

3. Providências Judiciais

Se a via administrativa não for suficiente, o candidato deve recorrer ao Judiciário:

Mandado de Segurança: É a ação mais adequada para casos de preterição, pois visa proteger direito líquido e certo. Deve ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da ciência do ato coator.
Ação Ordinária: Se o prazo do mandado de segurança já tiver expirado, o candidato pode ajuizar ação ordinária, com pedido de tutela de urgência.
Ação Civil Pública: Em casos de preterição generalizada, o Ministério Público pode ajuizar ação civil pública para garantir a nomeação de todos os candidatos aprovados.

4. Documentação Necessária

Para instruir a ação judicial, o candidato deve reunir os seguintes documentos:

Edital do concurso: Cópia integral do edital, com todas as suas disposições.
Lista de classificação: Cópia da lista de classificação final, com a posição do candidato.
Comprovante de aprovação: Certidão ou declaração de aprovação dentro do número de vagas.
Atos de nomeação: Cópias dos atos de nomeação de candidatos pior classificados, se houver.
Contratos temporários: Cópias dos contratos temporários, se houver.
Documentos pessoais: RG, CPF, comprovante de residência, etc.
Procuração: Se o candidato estiver representado por advogado.

5. Estratégia Processual

A estratégia processual deve ser cuidadosamente planejada:

Pedido liminar: O mandado de segurança pode ser instruído com pedido liminar, que pode ser concedido se houver fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo da demora).
Prova pré-constituída: O mandado de segurança exige prova pré-constituída, ou seja, o candidato deve apresentar todos os documentos no momento da impetração.
Prazo decadencial: O mandado de segurança deve ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da ciência do ato coator.
Valor da causa: O valor da causa deve ser estimado com base no salário do cargo e no tempo de serviço.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que é preterição em lista de concurso público?

A preterição em lista de concurso público ocorre quando a Administração Pública deixa de nomear um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, seja por inércia injustificada, pela nomeação de candidatos pior classificados, pela contratação irregular de temporários ou pela terceirização ilícita de atividades-fim. Configura violação aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, além de afrontar o direito fundamental de acesso aos cargos públicos.

2. Quais são os requisitos para configurar a preterição?

Para configurar a preterição, é necessário que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, que o concurso esteja dentro do prazo de validade, que a Administração tenha agido com inércia injustificada ou tenha nomeado candidatos pior classificados, e que haja comprovação documental da preterição. A mera expectativa de direito não é suficiente; é necessário que o candidato tenha direito líquido e certo à nomeação.

3. Qual é o prazo para impetrar mandado de segurança em caso de preterição?

O mandado de segurança deve ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da ciência do ato coator. Esse prazo é decadencial, ou seja, não se suspende nem se interrompe. Se o prazo já tiver expirado, o candidato pode ajuizar ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, desde que ainda esteja dentro do prazo de validade do concurso.

4. A Administração pode deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas por restrições orçamentárias?

Em regra, não. A Administração não pode realizar concurso público para preencher vagas e depois deixar de nomear os candidatos aprovados por restrições orçamentárias, salvo em situações excepcionais e devidamente justificadas. A jurisprudência dos tribunais superiores é firme no sentido de que a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação, e a Administração deve adotar as medidas necessárias para garantir o cumprimento do edital.

5. O que fazer se a Administração nomear candidatos pior classificados?

Se a Administração nomear candidatos pior classificados, o candidato aprovado dentro do número de vagas deve imediatamente impetrar mandado de segurança, com pedido liminar, para garantir sua nomeação. Deve juntar aos autos o edital, a lista de classificação, os atos de nomeação dos candidatos pior classificados e comprovantes de que está dentro do número de vagas. A nomeação de candidatos pior classificados configura preterição flagrante e viola o princípio da impessoalidade.

6. A contratação de temporários configura preterição?

Sim, a contratação de temporários para funções que deveriam ser exercidas por servidores efetivos, quando há candidatos aprovados dentro do número de vagas, configura preterição. A Administração não pode contratar temporários para substituir servidores efetivos quando há candidatos aprovados aguardando nomeação. O candidato pode impetrar mandado de segurança, demonstrando que as contratações temporárias são irregulares e que há candidatos aprovados dentro do número de vagas.

7. É possível pedir indenização por danos morais em caso de preterição?

Sim, é possível pedir indenização por danos morais em caso de preterição, especialmente quando a Administração age com abuso de poder, desvio de finalidade ou má-fé. A jurisprudência dos tribunais superiores tem reconhecido a possibilidade de indenização por danos morais em casos de preterição, desde que comprovado o sofrimento, a angústia e a frustração causados pela ilegalidade administrativa. O valor da indenização varia conforme o caso concreto.

8. O que fazer se o prazo do mandado de segurança já tiver expirado?

Se o prazo do mandado de segurança já tiver expirado, o candidato pode ajuizar ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, desde que ainda esteja dentro do prazo de validade do concurso. A ação ordinária não tem prazo decadencial, mas o candidato deve demonstrar a urgência da medida para obter a tutela antecipada. É importante consultar um advogado especializado para avaliar a viabilidade da ação.

9. A preterição pode ser comprovada por documentos obtidos após a impetração do mandado de segurança?

Em regra, o mandado de segurança exige prova pré-constituída, ou seja, o candidato deve apresentar todos os documentos no momento da impetração. No entanto, é possível juntar documentos novos após a impetração, desde que sejam relevantes para a comprovação do direito e que não tenham sido obtidos anteriormente por culpa do impetrante. O juiz pode determinar a juntada de documentos de ofício ou a requerimento da parte.

10. A preterição pode ser alegada em relação a candidatos aprovados em cadastro de reserva?

Em regra, não. Os candidatos aprovados em cadastro de reserva têm mera expectativa de direito à nomeação, e não direito líquido e certo. No entanto, se a Administração nomear candidatos pior classificados ou contratar temporários irregularmente, os candidatos em cadastro de reserva podem ter direito à nomeação, desde que comprovem a preterição. A jurisprudência dos tribunais superiores tem reconhecido a possibilidade de nomeação de candidatos em cadastro de reserva em casos excepcionais.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em lista de concurso público é uma ilegalidade grave que viola os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e eficiência, além de afrontar o direito fundamental de acesso aos cargos públicos. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação, e a Administração não pode, a seu critério, deixar de nomeá-lo.

A jurisprudência dos tribunais superiores é firme no sentido de que a preterição comprovada autoriza a concessão da ordem em mandado de segurança, garantindo a nomeação do candidato. No entanto, é fundamental que o candidato reúna todas as provas necessárias e aja rapidamente, dentro do prazo decadencial de 120 dias.

Recomenda-se que o candidato preterido:

Documente tudo: Reúna todos os documentos que comprovem a preterição, como editais, listas de classificação, atos de nomeação, contratos temporários, etc.
Busque orientação jurídica especializada: Consulte um advogado especializado em direito administrativo e concursos públicos para avaliar a viabilidade da ação e orientar sobre a melhor estratégia.
Aja rapidamente: O mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias, e a demora pode comprometer o direito.
Considere a via administrativa: Antes de recorrer ao Judiciário, tente resolver a questão administrativamente, protocolando requerimento de nomeação.
Mantenha-se informado: Acompanhe as nomeações e as contratações da Administração, para identificar eventuais preterições.

A luta contra a preterição é uma luta pela legalidade, pela impessoalidade e pela moralidade administrativa. Cada candidato que faz valer seu direito contribui para a construção de uma Administração Pública mais justa, eficiente e transparente.

O escritório VIA Advocacia está à disposição para orientar candidatos e servidores públicos em casos de preterição, oferecendo assessoria jurídica especializada e comprometida com a defesa dos direitos fundamentais.

Referências Doutrinárias e Legais:

Constituição Federal de 1988, arts. 5º, caput, e 37, caput e incisos I e IV.
Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União).
Lei nº 12.016/2009 (Mandado de Segurança).
Lei Complementar Municipal nº 001/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vitória).
STJ, RMS 60.198, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, 2019.
STJ, MS 19.369, 1ª Seção, 2015.
STJ, AIEDAR 6.723, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Seção, 2023.
Doutrina administrativista: Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho, entre outros.

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