Resumo Executivo / Visão Geral
A preterição em lista de concurso público é uma das violações mais graves ao direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. No contexto específico de Niterói, cidade que realiza concursos municipais, estaduais e federais com frequência, a situação de candidatos preteridos — ou seja, que deveriam ter sido nomeados e não foram — exige conhecimento técnico aprofundado das vias administrativas e judiciais cabíveis.
Este artigo aborda, de forma completa e prática, o que caracteriza a preterição, quais os fundamentos legais e constitucionais que amparam o candidato, como a jurisprudência dos tribunais superiores tem se posicionado, e, principalmente, qual o passo a passo que o candidato ou servidor preterido deve seguir para fazer valer seu direito. Serão analisados casos concretos, situações de cadastro de reserva, surgimento de novas vagas durante a validade do concurso, e as estratégias processuais mais eficazes, incluindo o mandado de segurança e a ação ordinária.
A relevância do tema é inquestionável: a preterição fere o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, e inciso XXXV, da Constituição Federal), o princípio da impessoalidade (art. 37, caput) e a própria segurança jurídica que deve nortear os concursos públicos. Para o candidato aprovado, ser preterido significa ver um direito conquistado com esforço e estudo ser violado por ato administrativo ilegal ou omissão da Administração Pública.
Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos
O que é preterição em concurso público?
A preterição ocorre quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital não é nomeado no prazo de validade do concurso, enquanto outros candidatos menos bem classificados ou mesmo pessoas sem aprovação são nomeados para cargos idênticos ou equivalentes. Também configura preterição a situação em que, durante a validade do concurso, surgem novas vagas e a Administração não convoca os aprovados, contratando temporários ou terceirizados para funções que deveriam ser preenchidas por concurso.
No âmbito do município de Niterói, a situação é particularmente relevante porque a cidade possui uma estrutura administrativa complexa, com diversas secretarias e órgãos que realizam concursos periódicos. A preterição pode ocorrer tanto em concursos para a administração direta (prefeitura, câmaras municipais) quanto para autarquias, fundações e empresas públicas.
Direitos fundamentais violados
A preterição atinge diretamente:
-
Direito à nomeação — quando o candidato está dentro das vagas do edital, surge o direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa. A Súmula 15 do STF já consolidou esse entendimento: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido durante esse período".
-
Princípio da isonomia — a preterição trata desigualmente candidatos que estão em situação idêntica (aprovação dentro das vagas), violando o art. 5º, caput, da CF.
-
Princípio da impessoalidade — a nomeação de candidatos menos classificados ou a contratação de temporários para funções permanentes indica favorecimento pessoal ou político, em detrimento do mérito do concurso.
-
Segurança jurídica — o candidato que se prepara, estuda e é aprovado confia na lisura do certame e na observância das regras editalícias. A preterição quebra essa confiança legítima.
A realidade de Niterói
Niterói, como capital do estado do Rio de Janeiro até 1975 e hoje cidade de grande porte, realiza concursos para diversas áreas: educação, saúde, administração, fiscalização, entre outras. Casos de preterição têm sido registrados, especialmente quando há mudança de gestão municipal ou quando a Administração alega limitações orçamentárias para não nomear, mesmo com vagas abertas.
É fundamental que o candidato preterido em Niterói conheça seus direitos e saiba que o município, como ente federativo, está sujeito às mesmas regras constitucionais e legais que a União e os estados. A Lei Municipal de Niterói (Lei Orgânica) e os editais específicos devem ser analisados com cuidado, mas os princípios gerais do direito administrativo e a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores são os principais instrumentos de defesa.
Análise Doutrinária e Legislação Aplicável
Fundamentos constitucionais
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 37, incisos I e II, que:
-
Art. 37, I — "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".
-
Art. 37, II — "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".
O concurso público é, portanto, a regra para ingresso no serviço público. A preterição viola frontalmente esse mandamento constitucional, pois permite que pessoas não aprovadas ou menos qualificadas ocupem cargos que deveriam ser preenchidos pelos aprovados.
Legislação infraconstitucional
A Lei Federal nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) serve como parâmetro para os demais entes federativos, embora cada município tenha seu próprio regime jurídico. Em Niterói, a Lei Municipal que institui o regime jurídico dos servidores deve ser consultada, mas os princípios gerais são os mesmos.
O art. 12 da Lei 8.112/90 estabelece que o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Durante esse prazo, o candidato aprovado tem direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação.
Doutrina administrativista
A doutrina brasileira é pacífica quanto ao direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas do edital. Hely Lopes Meirelles, em sua obra clássica "Direito Administrativo Brasileiro", ensina que "o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito". Esse entendimento é compartilhado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho.
A doutrina mais recente, representada por autores como Matheus Carvalho e Rafael Carvalho Rezende Oliveira, reforça que a preterição configura abuso de poder e violação ao princípio da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações entre Administração e administrados.
A Súmula 15 do STF
A Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal é o principal fundamento jurisprudencial para o direito à nomeação:
Súmula 15 do STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido durante esse período."
Essa súmula, embora editada em 1963, continua em pleno vigor e é aplicada até hoje pelos tribunais. Ela estabelece que, se a Administração preenche o cargo durante a validade do concurso, deve nomear o candidato aprovado na ordem de classificação.
O art. 37, IV, da CF e a preterição
O art. 37, IV, da Constituição Federal estabelece que "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira".
Isso significa que, mesmo após o término da validade do concurso, se a Administração realiza novo concurso para o mesmo cargo, os aprovados no concurso anterior têm prioridade de nomeação. Essa regra visa evitar que a Administração "renove" o cadastro de reserva indefinidamente, preterindo os candidatos já aprovados.
Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores
O posicionamento do STJ
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada sobre o tema. O RMS 22.980/DF é um dos leading cases: o Tribunal reconheceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito líquido e certo à nomeação, e a Administração não pode alegar discricionariedade para deixar de nomear.
No MS 19.369/DF, julgado pela Primeira Seção do STJ em 2015, ficou estabelecido que:
"O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, e a comprovação de que surgiram novas vagas durante o prazo de validade do certame, ou de que houve preterição na ordem de classificação, assegura o direito à nomeação."
Esse entendimento é reiterado em inúmeros julgados, como o RMS 60.198/DF (Rel. Min. Herman Benjamin, 2019), que reforça que a preterição deve ser comprovada pelo candidato, mas, uma vez demonstrada, o direito à nomeação é automático.
O posicionamento do STF
O Supremo Tribunal Federal, no RE 898.450/SP (Tema 784 da Repercussão Geral), firmou a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo se houver preterição na ordem de classificação."
Essa tese é importante porque diferencia duas situações:
-
Candidato dentro das vagas do edital — tem direito subjetivo à nomeação, independentemente de surgimento de novas vagas.
-
Candidato em cadastro de reserva — tem mera expectativa de direito, que se transforma em direito subjetivo apenas se houver preterição (nomeação de candidatos menos classificados) ou se surgirem novas vagas e a Administração não convocar.
A preterição como fundamento autônomo
A jurisprudência é clara: a preterição é um fundamento autônomo para a nomeação. Mesmo que o candidato esteja em cadastro de reserva, se a Administração nomeia candidatos menos classificados ou contrata temporários para funções idênticas, o candidato preterido adquire direito à nomeação.
No AI no EDel na AR 6.723/DF (Rel. Min. Francisco Falcão, 2023), o STJ reafirmou que a preterição deve ser comprovada de forma inequívoca, mas, uma vez demonstrada, o direito à nomeação é líquido e certo.
A necessidade de comprovação
A jurisprudência exige que o candidato comprove:
-
Que foi aprovado dentro do número de vagas do edital, ou que, mesmo em cadastro de reserva, houve nomeação de candidatos menos classificados.
-
Que a Administração nomeou outras pessoas para cargos idênticos durante a validade do concurso.
-
Que surgiram novas vagas e a Administração não convocou os aprovados.
A comprovação pode ser feita por meio de documentos oficiais, como portarias de nomeação, diários oficiais, contratos temporários, entre outros.
Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)
Caso 1: Candidato aprovado dentro das vagas, mas não nomeado
Situação: João foi aprovado em 5º lugar em concurso da Prefeitura de Niterói para o cargo de Analista Administrativo. O edital previa 10 vagas. Durante a validade do concurso, a Prefeitura nomeou apenas os 3 primeiros colocados e não convocou João.
Análise: João tem direito líquido e certo à nomeação, pois está dentro do número de vagas. A Administração não pode alegar discricionariedade para deixar de nomear. O mandado de segurança é a via adequada.
Fundamento: Súmula 15 do STF, art. 37, II e IV, da CF, e jurisprudência consolidada do STJ.
Caso 2: Cadastro de reserva com preterição
Situação: Maria foi aprovada em 15º lugar em concurso para Professor da Rede Municipal de Niterói. O edital previa 5 vagas imediatas e cadastro de reserva. Durante a validade do concurso, a Prefeitura nomeou 20 professores temporários para o mesmo cargo, sem convocar Maria.
Análise: Embora Maria estivesse em cadastro de reserva, a contratação de temporários para funções idênticas configura preterição. Maria tem direito à nomeação, pois a Administração demonstrou necessidade de pessoal e optou por contratar fora do concurso.
Fundamento: Art. 37, II e IX, da CF (contratação temporária exige excepcionalidade); preterição comprovada.
Caso 3: Surgimento de novas vagas durante a validade
Situação: Pedro foi aprovado em 8º lugar em concurso para Técnico de Enfermagem da Fundação Municipal de Saúde de Niterói. O edital previa 3 vagas. Durante a validade do concurso, a Fundação criou mais 5 vagas para o mesmo cargo, mas não convocou Pedro.
Análise: O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso gera direito à nomeação para os candidatos aprovados, respeitada a ordem de classificação. Pedro, como 8º colocado, tem direito à nomeação para as novas vagas.
Fundamento: Tema 784 do STF (RE 898.450/SP) e jurisprudência do STJ.
Caso 4: Preterição por nomeação de candidatos menos classificados
Situação: Ana foi aprovada em 10º lugar em concurso para Agente Administrativo da Câmara Municipal de Niterói. O edital previa 5 vagas. Durante a validade, a Câmara nomeou candidatos do 11º ao 15º lugar, mas não convocou Ana.
Análise: A nomeação de candidatos menos classificados configura preterição flagrante. Ana tem direito à nomeação imediata, independentemente de estar dentro das vagas do edital.
Fundamento: Súmula 15 do STF e princípio da isonomia.
Caso 5: Concurso com prazo de validade expirado e novo concurso
Situação: Carlos foi aprovado em 3º lugar em concurso para Fiscal de Tributos de Niterói, com validade de 2 anos. O concurso expirou sem que Carlos fosse nomeado. Um ano depois, a Prefeitura abre novo concurso para o mesmo cargo.
Análise: Com a expiração do prazo de validade, Carlos perdeu o direito à nomeação, salvo se comprovar que a Administração agiu de má-fé ou que houve preterição durante a validade. O novo concurso não gera direito automático, mas Carlos pode concorrer novamente.
Fundamento: Art. 37, IV, da CF (prioridade para aprovados em concursos anteriores).
Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir
Passo 1: Reunir toda a documentação
O primeiro passo é reunir todos os documentos que comprovem a aprovação e a preterição:
- Edital do concurso (com número de vagas, prazo de validade e critérios de classificação).
- Comprovante de inscrição e de aprovação (resultado final homologado).
- Diário Oficial do Município de Niterói com a homologação do resultado.
- Documentos que comprovem a preterição: portarias de nomeação de candidatos menos classificados, contratos temporários, diários oficiais com nomeações, etc.
- Requerimentos administrativos protocolados (se houver).
Passo 2: Esgotar a via administrativa
Antes de recorrer ao Judiciário, é recomendável protocolar um requerimento administrativo na Secretaria Municipal de Administração ou no órgão responsável pelo concurso, solicitando a nomeação. O requerimento deve:
- Identificar o candidato e o concurso.
- Expor os fatos (aprovação dentro das vagas ou preterição).
- Fundamentar juridicamente o pedido (CF, Súmula 15 do STF, jurisprudência).
- Solicitar a nomeação imediata.
O requerimento administrativo serve para:
- Tentar resolver o problema de forma mais rápida e menos onerosa.
- Comprovar que a Administração foi notificada e se recusou a nomear (o que fortalece o mandado de segurança).
Passo 3: Avaliar a via judicial adequada
Existem duas vias judiciais principais:
A) Mandado de Segurança (MS)
- Cabimento: quando há direito líquido e certo, comprovado de plano por documentos.
- Prazo: 120 dias contados da ciência do ato ilegal (ou da omissão).
- Vantagens: rito célere, decisão liminar possível, não depende de prova pericial.
- Desvantagens: prazo curto (120 dias), não admite dilação probatória.
B) Ação Ordinária (Procedimento Comum)
- Cabimento: quando há necessidade de provar fatos complexos ou quando o prazo do MS já expirou.
- Prazo: 5 anos (prescrição quinquenal).
- Vantagens: admite provas complexas, perícias, oitiva de testemunhas.
- Desvantagens: rito mais lento, sem liminar automática.
Passo 4: Contratar advogado especializado
A contratação de um advogado com experiência em direito administrativo e concursos públicos é essencial. O profissional irá:
- Analisar a documentação e a viabilidade da ação.
- Escolher a via judicial mais adequada.
- Preparar a petição inicial com fundamentação jurídica sólida.
- Acompanhar o processo até a decisão final.
Passo 5: Ajuizar a ação
Com o advogado, o candidato deve ajuizar a ação no prazo correto. A petição inicial deve:
- Identificar as partes (candidato e ente público).
- Expor os fatos detalhadamente.
- Fundamentar juridicamente o pedido (CF, Súmula 15, jurisprudência).
- Pedir a concessão de liminar (se for o caso) e a nomeação definitiva.
- Juntar todos os documentos.
Passo 6: Acompanhar o processo e cumprir as decisões
Após o ajuizamento, o candidato deve acompanhar o processo regularmente, por meio do advogado. Em caso de decisão favorável, a Administração será intimada a nomear o candidato no prazo estipulado pelo juiz.
Passo 7: Executar a decisão
Se a Administração não cumprir a decisão judicial espontaneamente, o candidato pode requerer a execução forçada, com multa diária (astreintes) e até mesmo a prisão do agente público responsável (em caso de descumprimento de ordem judicial).
Perguntas Frequentes (FAQ)
1. O que é preterição em concurso público?
A preterição ocorre quando um candidato aprovado dentro do número de vagas do edital não é nomeado, enquanto outros candidatos menos classificados ou pessoas sem aprovação são nomeados para cargos idênticos ou equivalentes. Também configura preterição a contratação de temporários para funções que deveriam ser preenchidas por concurso, durante a validade do certame.
2. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra preterição?
O prazo é de 120 dias contados da ciência do ato ilegal ou da omissão da Administração. Esse prazo é decadencial, ou seja, não admite suspensão ou interrupção. Se o prazo já expirou, o candidato pode ajuizar ação ordinária (prazo de 5 anos).
3. Candidato em cadastro de reserva tem direito à nomeação?
Em regra, o candidato em cadastro de reserva tem mera expectativa de direito. No entanto, essa expectativa se transforma em direito subjetivo quando:
- A Administração nomeia candidatos menos classificados.
- A Administração contrata temporários para funções idênticas.
- Surgem novas vagas durante a validade do concurso e a Administração não convoca os aprovados.
4. A Administração pode alegar falta de previsão orçamentária para não nomear?
A falta de previsão orçamentária não é justificativa válida para a preterição, especialmente quando a Administração já nomeou outros candidatos ou contratou temporários. O direito à nomeação é subjetivo e independe de dotação orçamentária, salvo em casos excepcionais de grave crise fiscal comprovada.
5. Como comprovar a preterição?
A comprovação pode ser feita por meio de:
- Portarias de nomeação publicadas em Diário Oficial.
- Contratos temporários firmados pela Administração.
- Editais de novos concursos para o mesmo cargo.
- Documentos que demonstrem o surgimento de novas vagas.
- Requerimentos administrativos não respondidos ou indeferidos.
6. Qual a diferença entre mandado de segurança e ação ordinária?
O mandado de segurança é mais célere, exige direito líquido e certo comprovado de plano, e tem prazo de 120 dias. A ação ordinária é mais lenta, admite provas complexas, e tem prazo de 5 anos. A escolha depende do caso concreto: se a preterição é evidente e documentada, o MS é mais adequado; se há necessidade de provar fatos complexos, a ação ordinária é a via correta.
7. A preterição pode ser praticada por qualquer ente público?
Sim. A preterição pode ser praticada pela União, estados, Distrito Federal e municípios, incluindo autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. O município de Niterói está sujeito às mesmas regras.
8. O que fazer se o prazo do mandado de segurança já expirou?
Se o prazo de 120 dias já expirou, o candidato pode ajuizar ação ordinária (procedimento comum), que tem prazo prescricional de 5 anos. A ação ordinária admite provas complexas e pode ser mais adequada em casos de preterição que exijam demonstração de fatos não documentados.
9. A nomeação por decisão judicial gera estabilidade?
Sim. O candidato nomeado por decisão judicial adquire todos os direitos do cargo, incluindo a estabilidade após 3 anos de efetivo exercício (art. 41 da CF). A decisão judicial substitui o ato administrativo de nomeação.
10. É possível pedir indenização por danos morais em caso de preterição?
Sim. A preterição causa sofrimento, frustração e perda de oportunidades ao candidato. A jurisprudência tem reconhecido o direito à indenização por danos morais em casos de preterição comprovada, especialmente quando a Administração age com má-fé ou desídia.
Conclusão e Orientações Finais
A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos direitos do candidato aprovado e aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública. No município de Niterói, como em todo o Brasil, o candidato que se vê preterido deve agir com rapidez e conhecimento técnico para fazer valer seu direito.
Orientações finais:
-
Documente tudo: guarde todos os comprovantes de aprovação, editais, diários oficiais e qualquer documento que comprove a preterição.
-
Não espere: o prazo para mandado de segurança é curto (120 dias). Se houver indícios de preterição, procure um advogado imediatamente.
-
Esgote a via administrativa: protocole requerimento administrativo antes de recorrer ao Judiciário. Isso fortalece a ação judicial e pode resolver o problema mais rapidamente.
-
Contrate advogado especializado: a preterição exige conhecimento técnico de direito administrativo, constitucional e processual. Um advogado especializado aumenta as chances de sucesso.
-
Avalie a via judicial adequada: mandado de segurança ou ação ordinária? A escolha depende do caso concreto, do prazo e da complexidade das provas.
-
Mantenha-se informado: acompanhe as publicações do Diário Oficial de Niterói e as decisões dos tribunais superiores sobre o tema.
-
Não desista: a preterição é uma violação ao direito do candidato, e a Justiça tem se posicionado de forma favorável aos aprovados. Com a documentação correta e a estratégia jurídica adequada, é possível garantir a nomeação.
A preterição fere a confiança legítima do cidadão que se dedicou a estudar e foi aprovado em concurso público. A Administração Pública não pode agir com desídia ou favorecimento pessoal, ignorando a ordem de classificação e os direitos dos aprovados. O candidato preterido não está sozinho: a Constituição, a lei e a jurisprudência estão ao seu lado.
Em resumo: se você foi aprovado em concurso público em Niterói e não foi nomeado, apesar de estar dentro das vagas ou de ter ocorrido preterição, procure imediatamente um advogado especializado. O direito à nomeação é líquido e certo, e a Justiça pode e deve garantir esse direito.
Este artigo foi produzido pelo VIA Advocacia, escritório especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos. Para mais informações, consulte um de nossos advogados.
Leituras Recomendadas
Para aprofundar seus conhecimentos sobre o assunto, recomendamos a leitura dos seguintes artigos:
