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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público configura uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira, especialmente os postulados da impessoalidade, moralidade e eficiência. Em Aracaju, capital do estado de Sergipe, candidatos aprovados em certames públicos têm enfrentado situações em que a administração pública municipal ou estadual deixa de nomeá-los dentro do número de vagas previstas no edital, ou nomeia candidatos em desrespeito à ordem classificatória.

Este artigo oferece uma análise aprofundada sobre o tema da preterição em lista de concurso público, com foco na realidade de Aracaju e seus desdobramentos jurídicos. Abordaremos os fundamentos constitucionais e legais que amparam o direito à nomeação, o entendimento consolidado dos tribunais superiores, as estratégias processuais cabíveis e as medidas práticas que candidatos e servidores devem adotar ao se depararem com essa situação.

A preterição não se limita à simples inobservância da ordem classificatória. Ela pode se manifestar de diversas formas: contratação temporária sem concurso para funções que deveriam ser ocupadas por concursados, terceirização irregular de serviços essenciais, nomeação de candidatos menos classificados, ou mesmo a inércia administrativa diante do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. Em todas essas hipóteses, o direito líquido e certo do candidato aprovado é violado, autorizando o manejo de instrumentos como o mandado de segurança e a ação ordinária.

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

O Cenário dos Concursos Públicos em Aracaju

Aracaju, como capital do estado de Sergipe, concentra grande parte dos concursos públicos realizados na região. São certames promovidos pela Prefeitura Municipal de Aracaju, pelo Governo do Estado de Sergipe, por autarquias, fundações públicas e demais entidades da administração indireta. A demanda por cargos públicos é elevada, e os editais costumam prever vagas imediatas e formação de cadastro de reserva.

A preterição ocorre quando a administração pública, mesmo tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, deixa de nomeá-los ou nomeia outros candidatos em desrespeito à ordem de classificação. Esse fenômeno é particularmente grave em Aracaju, onde a instabilidade política e as mudanças de gestão frequentemente afetam a regularidade dos concursos públicos.

Direitos Fundamentais Violados pela Preterição

A preterição em lista de concurso público viola diretamente diversos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988:

Direito à igualdade (art. 5º, caput, da CF/88): A ordem classificatória reflete o princípio da isonomia entre os candidatos. Preterir um candidato significa tratá-lo de forma desigual em relação aos demais aprovados.
Direito à moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/88): A nomeação fora da ordem classificatória ou a não nomeação de candidatos aprovados dentro das vagas configura ato imoral, pois desrespeita a confiança legítima depositada pelos candidatos no certame.
Direito à eficiência (art. 37, caput, da CF/88): A administração pública deve atuar de forma eficiente, e a não nomeação de candidatos aprovados dentro das vagas representa desperdício de recursos públicos e ineficiência administrativa.
Direito ao concurso público (art. 37, II, da CF/88): O concurso público é a regra para ingresso no serviço público, e sua violação por meio da preterição desvirtua o próprio instituto.

A Confiança Legítima do Candidato

Um aspecto fundamental no contexto da preterição é o princípio da confiança legítima, decorrente do Estado Democrático de Direito. Quando um candidato se inscreve em um concurso público, estuda, é aprovado e classificado dentro do número de vagas previstas no edital, ele desenvolve uma expectativa legítima de que será nomeado. Essa expectativa não é mera esperança subjetiva, mas sim um direito subjetivo à nomeação, conforme consolidado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O STF, no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), firmou a tese de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito. Essa decisão representou um marco na proteção dos direitos dos candidatos em concursos públicos.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 37, inciso II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O parágrafo único do mesmo artigo estabelece que o prazo de validade do concurso público é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Durante esse período, a administração pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

Lei 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais)

Embora a Lei 8.112/1990 seja aplicável aos servidores públicos federais, seus princípios são frequentemente adotados por estados e municípios como parâmetro para a regulamentação dos concursos públicos. O artigo 12 da referida lei estabelece que o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.

Lei 9.784/1999 (Processo Administrativo Federal)

A Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, estabelece princípios que devem ser observados em todos os atos administrativos, incluindo aqueles relacionados a concursos públicos. O artigo 2º da referida lei enumera os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Doutrina Administrativista

A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra "Curso de Direito Administrativo", destaca que "o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito".

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra "Direito Administrativo", complementa que "a administração pública não pode, a seu critério, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, sob pena de violação ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa".

A doutrina também reconhece que a preterição pode ocorrer de forma indireta, como quando a administração pública contrata temporariamente servidores para funções que deveriam ser ocupadas por concursados, ou quando terceiriza serviços essenciais que deveriam ser prestados por servidores efetivos.

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

Supremo Tribunal Federal (STF)

O STF, no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), firmou a seguinte tese:

"O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito."

Essa decisão representou uma mudança significativa na jurisprudência do STF, que anteriormente entendia que a nomeação era ato discricionário da administração pública. A partir desse julgamento, ficou consolidado que a administração pública não pode, a seu critério, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

O STF também firmou entendimento de que a administração pública não pode criar novas vagas durante o prazo de validade do concurso e deixar de nomear os candidatos aprovados, sob pena de violação ao direito subjetivo à nomeação.

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ, em diversos julgados, tem consolidado o entendimento de que a preterição em lista de concurso público configura violação a direito líquido e certo, autorizando a impetração de mandado de segurança.

No julgamento do RMS 60.198/DF, a Segunda Turma do STJ decidiu que:

"A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, sendo necessária a comprovação da preterição para que se configure direito líquido e certo."

Esse entendimento reforça a importância de se comprovar a preterição, ou seja, a demonstração de que a administração pública nomeou outros candidatos em desrespeito à ordem classificatória ou que deixou de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

No julgamento do MS 19.369/DF, a Primeira Seção do STJ decidiu que:

"A comprovação da ocorrência de vacância durante o prazo de validade do concurso, com a desistência de candidato mais bem classificado, gera a imediata inclusão do impetrante no rol de candidatos dentro do limite de vagas, configurando direito líquido e certo à nomeação."

Esse entendimento é particularmente relevante para os casos em que a administração pública, durante o prazo de validade do concurso, tem conhecimento da vacância de cargos e deixa de nomear os candidatos aprovados.

Tribunal de Justiça de Sergipe (TJSE)

O TJSE, em diversos julgados, tem reconhecido o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, bem como a necessidade de comprovação da preterição para a concessão da ordem em mandado de segurança.

Em julgamento recente, a 1ª Câmara Cível do TJSE decidiu que:

"A administração pública municipal de Aracaju não pode, a seu critério, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, sob pena de violação ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa."

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Caso 1: Preterição por Contratação Temporária

Situação: João foi aprovado em concurso público da Prefeitura Municipal de Aracaju para o cargo de Assistente Administrativo, dentro do número de vagas previstas no edital (10 vagas). No entanto, a Prefeitura, em vez de nomear João e os demais aprovados, contratou temporariamente 15 servidores para exercerem as mesmas funções, sob o argumento de "necessidade temporária de excepcional interesse público".

Análise Jurídica: A contratação temporária para funções que deveriam ser ocupadas por servidores concursados configura preterição indireta. A administração pública não pode, sob o pretexto de necessidade temporária, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Nesse caso, João tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.

Medidas Cabíveis: João deve impetrar mandado de segurança, demonstrando que foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e que a administração pública está contratando temporariamente servidores para as mesmas funções. Deve também requerer a anulação das contratações temporárias e a sua nomeação imediata.

Caso 2: Preterição por Nomeação Fora da Ordem

Situação: Maria foi aprovada em concurso público do Governo do Estado de Sergipe para o cargo de Professor, ficando em 5º lugar na classificação geral. O edital previa 10 vagas. No entanto, a Secretaria de Educação nomeou apenas os candidatos classificados em 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º lugares, deixando de nomear Maria.

Análise Jurídica: A nomeação fora da ordem classificatória configura preterição direta. A administração pública não pode, a seu critério, escolher quais candidatos nomear, devendo respeitar rigorosamente a ordem de classificação. Nesse caso, Maria tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.

Medidas Cabíveis: Maria deve impetrar mandado de segurança, demonstrando que foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital e que a administração pública nomeou candidatos menos classificados em desrespeito à ordem classificatória. Deve também requerer a sua nomeação imediata, com a consequente anulação das nomeações realizadas fora da ordem.

Caso 3: Preterição por Inércia Administrativa

Situação: Pedro foi aprovado em concurso público da Câmara Municipal de Aracaju para o cargo de Analista Legislativo, dentro do número de vagas previstas no edital (5 vagas). O concurso foi homologado em janeiro de 2023, com validade de dois anos. No entanto, a Câmara Municipal, até janeiro de 2025, não nomeou Pedro nem qualquer outro candidato, sob o argumento de "contingenciamento orçamentário".

Análise Jurídica: A inércia administrativa em nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital configura preterição. A administração pública não pode, sob o argumento de contingenciamento orçamentário, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Nesse caso, Pedro tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.

Medidas Cabíveis: Pedro deve impetrar mandado de segurança, demonstrando que foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e que a administração pública, durante todo o prazo de validade do concurso, não nomeou nenhum candidato. Deve também requerer a sua nomeação imediata, com a consequente condenação da administração pública ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

Passo 1: Verificar a Situação do Concurso

O primeiro passo é verificar a situação do concurso público. O candidato deve consultar o edital do certame para verificar o número de vagas previstas, a sua classificação e o prazo de validade do concurso. Deve também verificar se houve nomeações durante o prazo de validade do concurso e, em caso positivo, se a ordem classificatória foi respeitada.

Passo 2: Reunir a Documentação Necessária

O candidato deve reunir toda a documentação necessária para comprovar a preterição. Essa documentação inclui:

Edital do concurso público
Comprovante de inscrição
Comprovante de aprovação e classificação
Relação de candidatos nomeados (se houver)
Comprovante de vacância de cargos (se houver)
Correspondências trocadas com a administração pública (se houver)

Passo 3: Consultar um Advogado Especializado

O candidato deve consultar um advogado especializado em direito administrativo e concursos públicos. O advogado poderá analisar a situação concreta, verificar a viabilidade jurídica da ação e orientar o candidato sobre as medidas cabíveis.

Passo 4: Impetrar Mandado de Segurança

O mandado de segurança é o instrumento processual mais adequado para garantir o direito à nomeação em caso de preterição. O candidato deve impetrar o mandado de segurança no prazo de 120 dias a contar do ato coator, demonstrando a violação a direito líquido e certo.

Passo 5: Ajuizar Ação Ordinária

Em alguns casos, o mandado de segurança pode não ser o instrumento mais adequado, especialmente quando há necessidade de produção de prova pericial ou testemunhal. Nesses casos, o candidato pode ajuizar ação ordinária, requerendo a nomeação e a indenização por danos morais e materiais.

Passo 6: Acompanhar o Andamento Processual

O candidato deve acompanhar o andamento processual, mantendo contato regular com seu advogado. Deve também estar atento a eventuais recursos interpostos pela administração pública e às decisões judiciais proferidas.

Passo 7: Executar a Decisão Judicial

Caso a decisão judicial seja favorável, o candidato deve executá-la, requerendo a nomeação imediata e o pagamento de eventuais indenizações. Deve também estar atento a eventuais recursos interpostos pela administração pública.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que é preterição em lista de concurso público?

A preterição em lista de concurso público ocorre quando a administração pública, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, deixa de nomeá-los ou nomeia outros candidatos em desrespeito à ordem classificatória. A preterição pode ser direta (quando a administração nomeia candidatos menos classificados) ou indireta (quando a administração contrata temporariamente servidores para funções que deveriam ser ocupadas por concursados).

2. Quais são os direitos do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital?

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito. Esse direito foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral). A administração pública não pode, a seu critério, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

3. Qual é o prazo para impetrar mandado de segurança em caso de preterição?

O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias a contar do ato coator. Esse prazo é decadencial, ou seja, não admite interrupção ou suspensão. Portanto, o candidato deve impetrar o mandado de segurança dentro desse prazo, sob pena de perder o direito de fazê-lo.

4. É possível obter indenização por danos morais em caso de preterição?

Sim, é possível obter indenização por danos morais em caso de preterição. A jurisprudência dos tribunais superiores tem reconhecido que a preterição configura violação a direitos fundamentais do candidato, gerando danos morais passíveis de indenização. O valor da indenização varia de acordo com as circunstâncias do caso concreto, como o tempo de espera, a gravidade da violação e a situação financeira do candidato.

5. A preterição pode ser comprovada por meio de contratações temporárias?

Sim, a preterição pode ser comprovada por meio de contratações temporárias. Quando a administração pública contrata temporariamente servidores para funções que deveriam ser ocupadas por concursados, isso configura preterição indireta. O candidato pode demonstrar essa situação por meio de documentos como contratos temporários, editais de seleção simplificada e correspondências oficiais.

6. O que fazer se a administração pública alegar contingenciamento orçamentário para justificar a não nomeação?

Se a administração pública alegar contingenciamento orçamentário para justificar a não nomeação, o candidato deve impugnar essa alegação, demonstrando que a administração pública tem recursos orçamentários para realizar as nomeações. O candidato pode requerer a produção de prova pericial contábil para demonstrar a existência de recursos orçamentários. Além disso, o candidato pode argumentar que o contingenciamento orçamentário não pode ser utilizado como justificativa para a não nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, sob pena de violação ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa.

7. A preterição pode ser configurada mesmo após o prazo de validade do concurso?

Sim, a preterição pode ser configurada mesmo após o prazo de validade do concurso, desde que a administração pública tenha deixado de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital durante o prazo de validade do certame. Nesse caso, o candidato pode requerer a nomeação, mesmo após o prazo de validade do concurso, com base no direito subjetivo à nomeação consolidado pela jurisprudência do STF.

8. Quais são as consequências jurídicas para a administração pública em caso de preterição?

As consequências jurídicas para a administração pública em caso de preterição incluem a obrigação de nomear o candidato preterido, a anulação das nomeações realizadas fora da ordem classificatória, o pagamento de indenização por danos morais e materiais, e a responsabilização dos agentes públicos envolvidos por ato de improbidade administrativa.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira. Em Aracaju, candidatos aprovados em certames públicos têm enfrentado situações em que a administração pública municipal ou estadual deixa de nomeá-los dentro do número de vagas previstas no edital, ou nomeia candidatos em desrespeito à ordem classificatória.

O ordenamento jurídico brasileiro oferece instrumentos processuais adequados para garantir o direito à nomeação dos candidatos preteridos. O mandado de segurança é o instrumento mais célere e eficaz, desde que impetrado dentro do prazo de 120 dias a contar do ato coator. A ação ordinária também pode ser utilizada, especialmente quando há necessidade de produção de prova pericial ou testemunhal.

A jurisprudência dos tribunais superiores, especialmente do STF e do STJ, é favorável aos candidatos preteridos, reconhecendo o direito subjetivo à nomeação e a necessidade de comprovação da preterição para a concessão da ordem em mandado de segurança.

Para os candidatos que se encontram nessa situação, é fundamental buscar orientação jurídica especializada o mais rápido possível. Um advogado especializado em direito administrativo e concursos públicos poderá analisar a situação concreta, verificar a viabilidade jurídica da ação e orientar o candidato sobre as medidas cabíveis.

A atuação do advogado é essencial para garantir que o direito do candidato seja respeitado e que a administração pública seja responsabilizada por eventuais violações. Além disso, o advogado poderá orientar o candidato sobre a melhor estratégia processual, considerando as particularidades do caso concreto.

Por fim, é importante destacar que a preterição em lista de concurso público não é apenas uma violação ao direito individual do candidato, mas também uma violação ao interesse público. A administração pública tem o dever de atuar com impessoalidade, moralidade e eficiência, e a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital é uma forma de garantir esses princípios.

Portanto, a atuação dos candidatos preteridos e de seus advogados é fundamental para garantir a observância dos princípios constitucionais que regem a administração pública e para assegurar que o concurso público cumpra sua função de selecionar os melhores candidatos para o serviço público.

Este artigo foi produzido pelo VIA Advocacia, escritório especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos. Para mais informações, consulte um de nossos advogados.

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