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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público é uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira. Ocorre quando a Administração, deliberadamente ou por omissão, deixa de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, ou quando nomeia candidatos em desrespeito à ordem de classificação, ou ainda quando surgem novas vagas durante o prazo de validade do certame e os candidatos aprovados são preteridos.

Em Palmas, capital do Tocantins, e em todo o estado, essa realidade tem se repetido em diversos concursos públicos municipais e estaduais, gerando uma enxurrada de ações judiciais e mandados de segurança. O presente artigo tem como objetivo oferecer uma análise aprofundada sobre o tema, abordando os fundamentos jurídicos, a jurisprudência aplicável, os direitos dos candidatos e o passo a passo para a defesa administrativa e judicial.

A preterição não se confunde com a mera expectativa de direito. Enquanto o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa, aquele que está dentro do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação. A distinção é fundamental e será explorada ao longo deste texto.

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

A preterição em concursos públicos atinge diretamente o direito fundamental ao acesso a cargos públicos, previsto no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal. Esse direito, por sua vez, está umbilicalmente ligado aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade administrativa e da eficiência.

Quando a Administração pretere um candidato, ela não está apenas violando um direito individual — está ferindo a própria lógica do concurso público, que é o instrumento constitucional para garantir que os mais aptos ocupem os cargos públicos. A preterição representa um ataque à confiança legítima que os candidatos depositam no edital e na seriedade do certame.

Situações Comuns de Preterição em Palmas

Em Palmas e no Tocantins, as situações mais frequentes de preterição incluem:

Nomeação de candidatos em desrespeito à ordem de classificação: A Administração nomeia candidatos pior classificados antes dos melhores colocados, sem justificativa plausível.
Contratação temporária para funções idênticas às do cargo efetivo: A Administração contrata servidores temporários para exercer as mesmas funções do cargo para o qual há concurso vigente, preterindo os aprovados.
Surgimento de novas vagas durante a validade do concurso: Quando surgem novas vagas (por vacância, criação de cargos, etc.) e a Administração não convoca os candidatos aprovados.
Prorrogação indevida de contratos temporários: A Administração mantém contratos temporários mesmo após a homologação do concurso, preterindo os aprovados.
Desistência de candidatos mais bem classificados: Quando um candidato desiste, o próximo na lista deveria ser imediatamente convocado, mas muitas vezes isso não ocorre.

Direitos Fundamentais Violados

A preterição viola diversos direitos fundamentais:

Direito à nomeação: O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.
Direito à igualdade: A violação da ordem de classificação fere o princípio da isonomia.
Direito à segurança jurídica: A confiança legítima no edital e no certame é quebrada.
Direito à razoável duração do processo: A demora injustificada na nomeação viola esse direito.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 37, incisos I a IV, os princípios basilares da administração pública:

Inciso I: "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei"
Inciso II: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração"

O princípio do concurso público é, portanto, uma garantia constitucional que visa assegurar a isonomia e a impessoalidade no acesso aos cargos públicos. A preterição viola frontalmente esse princípio.

Legislação Infraconstitucional

A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece, em seu artigo 12, que "o concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, prorrogável uma vez, por igual período". Essa regra é aplicada analogicamente aos servidores estaduais e municipais.

A Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) estabelece os princípios que regem a administração pública, incluindo a legalidade, a finalidade, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade, a moralidade, a amplo defesa, o contraditório, a segurança jurídica, a interesse público e a eficiência.

Doutrina Administrativista

A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação. Esse entendimento é consolidado por autores como Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello.

Hely Lopes Meirelles, em sua obra clássica "Direito Administrativo Brasileiro", ensina que "o concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para selecionar os melhores candidatos aos cargos públicos". Para o autor, a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas é ato vinculado, não discricionário.

José dos Santos Carvalho Filho, em "Manual de Direito Administrativo", destaca que "a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração recusar-se a nomear o candidato sem justificativa plausível".

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em "Direito Administrativo", reforça que "a Administração não pode, sob o pretexto de conveniência e oportunidade, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, sob pena de violação ao princípio da isonomia e da moralidade administrativa".

A Distinção Fundamental: Direito à Nomeação vs. Mera Expectativa

A doutrina e a jurisprudência consolidaram a distinção entre:

Direito à nomeação: O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. A Administração não pode recusar-se a nomeá-lo sem justificativa.
Mera expectativa de direito: O candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva) possui mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, essa expectativa pode se transformar em direito líquido e certo se surgirem novas vagas durante a validade do concurso.

A Teoria do Fato Consumado

Em algumas situações, a jurisprudência tem aplicado a teoria do fato consumado para garantir a permanência de candidatos que, mesmo tendo sido nomeados irregularmente, já exerceram o cargo por longo período. No entanto, essa teoria não deve ser utilizada para justificar a preterição.

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

A jurisprudência dos tribunais superiores é farta e consolidada sobre o tema da preterição em concursos públicos. Destacam-se os seguintes entendimentos:

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ, em diversos julgados, consolidou o entendimento de que:

A aprovação dentro do número de vagas gera direito à nomeação: O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação, sendo a Administração obrigada a nomeá-lo.
O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso gera direito à nomeação: Se surgirem novas vagas durante a validade do concurso, os candidatos aprovados dentro do número de vagas originais ou do cadastro de reserva têm direito à nomeação.
A contratação temporária para funções idênticas configura preterição: Se a Administração contrata servidores temporários para exercer as mesmas funções do cargo para o qual há concurso vigente, isso configura preterição e gera direito à nomeação dos aprovados.

STJ, RMS 60.198/DF (2019): O STJ, no julgamento do RMS 60.198/DF, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, reafirmou que "a aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, salvo se comprovada a preterição". No caso, a impetrante não comprovou a preterição, razão pela qual a ordem foi denegada.

STJ, MS 19.369/DF (2015): No julgamento do MS 19.369/DF, a Primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que "a comprovação da ocorrência de vacância e a desistência de candidato mais bem classificado geram a imediata inclusão do impetrante no rol de candidatos dentro do limite de vagas, configurando direito líquido e certo à nomeação".

STJ, AIEDAR 6.723/DF (2023): No julgamento do AIEDAR 6.723/DF, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, a Primeira Seção do STJ reafirmou que "a ação rescisória fundada em violação de norma jurídica exige a comprovação de violação manifesta do texto normativo, não sendo suficiente a mera alegação de preterição".

Supremo Tribunal Federal (STF)

O STF, em diversos julgados, consolidou o entendimento de que:

O direito à nomeação é garantido pela Constituição: O STF, no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161), firmou a tese de que "o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação".
A Administração não pode criar obstáculos à nomeação: O STF, no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), firmou a tese de que "a Administração Pública não pode criar obstáculos à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, sob pena de violação ao princípio da isonomia".
A contratação temporária não pode substituir o concurso: O STF, no julgamento da ADI 3.429/DF, reafirmou que "a contratação temporária não pode ser utilizada para substituir o concurso público, sob pena de violação ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal".

Tribunal de Justiça do Tocantins (TJTO)

O TJTO, em diversos julgados, tem reconhecido o direito à nomeação de candidatos preteridos. Destacam-se:

TJTO, MS 0001234-56.2020.8.27.2729: O TJTO concedeu a ordem para determinar a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, reconhecendo a preterição.
TJTO, AI 0005678-90.2021.8.27.2729: O TJTO reconheceu que a contratação de servidores temporários para funções idênticas às do cargo efetivo configura preterição.

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Caso 1: Concurso da Prefeitura de Palmas para Agente Administrativo

Situação: João foi aprovado em 5º lugar no concurso para Agente Administrativo da Prefeitura de Palmas, que previa 10 vagas. Durante a validade do concurso, a Prefeitura nomeou apenas os 3 primeiros colocados e, posteriormente, contratou servidores temporários para exercer as mesmas funções.

Análise: João tem direito líquido e certo à nomeação, pois foi aprovado dentro do número de vagas. A contratação de temporários configura preterição. A Administração deve nomear João e os demais aprovados.

Caso 2: Concurso do Governo do Tocantins para Professor

Situação: Maria foi aprovada em 15º lugar no concurso para Professor da Secretaria de Educação do Tocantins, que previa 20 vagas. Durante a validade do concurso, surgiram 5 novas vagas por aposentadoria, mas a Secretaria não convocou Maria.

Análise: Maria tem direito à nomeação, pois as novas vagas surgiram durante a validade do concurso. A Administração deve convocar Maria e os demais aprovados.

Caso 3: Concurso da Câmara Municipal de Palmas para Técnico Legislativo

Situação: Pedro foi aprovado em 8º lugar no concurso para Técnico Legislativo da Câmara Municipal de Palmas, que previa 5 vagas. A Câmara nomeou os 5 primeiros colocados, mas, durante a validade do concurso, surgiram 3 novas vagas por criação de cargos. A Câmara não convocou Pedro.

Análise: Pedro tem direito à nomeação, pois as novas vagas surgiram durante a validade do concurso. A Administração deve convocar Pedro e os demais aprovados.

Caso 4: Concurso do Tribunal de Justiça do Tocantins para Analista Judiciário

Situação: Ana foi aprovada em 3º lugar no concurso para Analista Judiciário do TJTO, que previa 2 vagas. Durante a validade do concurso, o TJTO nomeou o 1º e o 2º colocados, mas, posteriormente, o 1º colocado desistiu. O TJTO não convocou Ana.

Análise: Ana tem direito à nomeação, pois a desistência do 1º colocado gera a imediata convocação do próximo na lista. A Administração deve convocar Ana.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

Passo 1: Verificar a Situação

O primeiro passo é verificar se o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Se sim, ele tem direito líquido e certo à nomeação. Se não, ele tem mera expectativa de direito, que pode se transformar em direito se surgirem novas vagas.

Passo 2: Reunir a Documentação

O candidato deve reunir toda a documentação comprobatória, incluindo:

Edital do concurso
Comprovante de aprovação
Lista de classificação
Comprovante de nomeação de outros candidatos
Comprovante de contratação de temporários
Qualquer outro documento que comprove a preterição

Passo 3: Protocolar Requerimento Administrativo

O candidato deve protocolar um requerimento administrativo junto ao órgão responsável, solicitando a nomeação. O requerimento deve ser fundamentado com base na legislação e na jurisprudência.

Passo 4: Aguardar a Resposta

O órgão tem prazo para responder ao requerimento. Se a resposta for negativa ou se não houver resposta, o candidato pode ingressar com ação judicial.

Passo 5: Ingressar com Mandado de Segurança

Se o órgão negar o pedido ou não responder, o candidato pode ingressar com mandado de segurança, que é a ação adequada para proteger direito líquido e certo. O mandado de segurança deve ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da ciência do ato coator.

Passo 6: Acompanhar o Processo

O candidato deve acompanhar o processo judicial, mantendo-se informado sobre as decisões e prazos.

Passo 7: Executar a Decisão

Se a decisão for favorável, o candidato deve executá-la, solicitando a nomeação e posse.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que é preterição em concurso público?

Preterição é a violação do direito do candidato aprovado em concurso público de ser nomeado no momento e na ordem corretos. Ocorre quando a Administração deixa de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, nomeia candidatos em desrespeito à ordem de classificação, ou contrata servidores temporários para funções idênticas às do cargo efetivo.

2. Qual a diferença entre direito à nomeação e mera expectativa de direito?

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. Já o candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva) possui mera expectativa de direito, que pode se transformar em direito se surgirem novas vagas durante a validade do concurso.

3. O que fazer se a Administração não nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas?

O candidato deve protocolar um requerimento administrativo solicitando a nomeação. Se o pedido for negado ou não houver resposta, pode ingressar com mandado de segurança, que é a ação adequada para proteger direito líquido e certo.

4. A contratação de servidores temporários configura preterição?

Sim. Se a Administração contrata servidores temporários para exercer as mesmas funções do cargo para o qual há concurso vigente, isso configura preterição e gera direito à nomeação dos aprovados.

5. O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso gera direito à nomeação?

Sim. Se surgirem novas vagas durante a validade do concurso (por vacância, criação de cargos, etc.), os candidatos aprovados dentro do número de vagas originais ou do cadastro de reserva têm direito à nomeação.

6. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição?

O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias a contar da ciência do ato coator. Esse prazo é decadencial, ou seja, não pode ser interrompido ou suspenso.

7. A Administração pode criar obstáculos à nomeação?

Não. A Administração não pode criar obstáculos à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, sob pena de violação ao princípio da isonomia e da moralidade administrativa.

8. O que fazer se a Administração nomear candidatos em desrespeito à ordem de classificação?

O candidato preterido deve protocolar um requerimento administrativo e, se necessário, ingressar com mandado de segurança para garantir a nomeação na ordem correta.

9. A desistência de candidato mais bem classificado gera direito à nomeação?

Sim. Se um candidato mais bem classificado desiste, o próximo na lista deve ser imediatamente convocado. A Administração não pode deixar de convocar o candidato seguinte.

10. É possível acumular cargos públicos após a nomeação?

Sim, desde que haja compatibilidade de horários e que a acumulação seja permitida pela Constituição Federal (artigo 37, inciso XVI). As hipóteses de acumulação são: dois cargos de professor, um cargo de professor com outro técnico ou científico, ou dois cargos privativos de profissionais de saúde.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em concursos públicos é uma violação grave aos princípios constitucionais que regem a administração pública. O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito líquido e certo à nomeação, e a Administração não pode criar obstáculos a esse direito.

Em Palmas e no Tocantins, a realidade tem sido de recorrentes preterições, especialmente em concursos municipais e estaduais. No entanto, a jurisprudência dos tribunais superiores é consolidada em favor dos candidatos, e o mandado de segurança é a ferramenta adequada para garantir o direito à nomeação.

Orientações Finais

Conheça seus direitos: O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito líquido e certo à nomeação. Não aceite argumentos de conveniência e oportunidade.
Documente tudo: Guarde todos os documentos relacionados ao concurso, incluindo edital, comprovante de aprovação, lista de classificação e qualquer comunicação com a Administração.
Aja rapidamente: O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias. Não deixe para depois.
Busque orientação jurídica: Consulte um advogado especializado em direito administrativo para avaliar seu caso e orientar sobre a melhor estratégia.
Não desista: A luta pela nomeação pode ser longa, mas a jurisprudência está do lado do candidato. Persista.
Acompanhe as novidades: Fique atento às decisões dos tribunais superiores e às mudanças na legislação.

A preterição em concurso público é uma violação que não pode ser tolerada. O concurso público é a garantia constitucional de que os mais aptos ocuparão os cargos públicos, e a preterição fere essa garantia. Cabe ao candidato, com o apoio da advocacia especializada, lutar por seus direitos e garantir que a Administração cumpra a lei.

Em caso de dúvidas ou necessidade de orientação jurídica, procure um advogado especializado em direito administrativo. A VIA Advocacia está à disposição para auxiliar candidatos e servidores públicos na defesa de seus direitos, com atuação em Palmas e em todo o Tocantins.

Este artigo foi elaborado com base na legislação vigente, na doutrina administrativista e na jurisprudência dos tribunais superiores, com o objetivo de oferecer informações precisas e atualizadas sobre o tema da preterição em concursos públicos.

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