Resumo Executivo / Visão Geral
A preterição em lista de concurso público é uma das violações mais frequentes e juridicamente relevantes no âmbito dos certames realizados em todo o Brasil, e o município de Guarulhos, como terceira maior cidade do estado de São Paulo, não está imune a essa realidade. Quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital é preterido na nomeação, seja por contratação de terceirizados, seja por nomeação de candidatos classificados em posição inferior, ou ainda por qualquer ato administrativo que desrespeite a ordem classificatória, surge o direito líquido e certo à nomeação e posse.
Este artigo tem por objetivo oferecer uma análise aprofundada sobre o fenômeno da preterição em concursos públicos realizados em Guarulhos, abordando os fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais que amparam a pretensão dos candidatos preteridos. Serão examinadas as situações concretas mais comuns, os mecanismos processuais adequados para a defesa desse direito, e as estratégias práticas que o candidato ou servidor deve adotar diante de uma situação de preterição.
A relevância do tema é inegável, especialmente considerando que a administração pública municipal de Guarulhos realiza concursos periódicos para diversas áreas, como educação, saúde, administração geral e segurança pública. A compreensão dos direitos e dos instrumentos jurídicos disponíveis é essencial para que os candidatos possam efetivamente proteger suas expectativas legítimas e, quando configurada a preterição, exigir o cumprimento da ordem classificatória.
Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos
A preterição em lista de concurso público não é um mero descumprimento administrativo; ela representa uma violação direta a princípios constitucionais fundamentais que regem a administração pública brasileira. O princípio da isonomia, insculpido no caput do artigo 5º da Constituição Federal, é o primeiro a ser atingido, pois a preterição trata desigualmente candidatos que se encontram em situação jurídica idêntica — todos aprovados dentro do número de vagas.
Além disso, o princípio da impessoalidade, previsto no artigo 37, caput, da Constituição, é frontalmente violado quando a administração pública, por meio de atos comissivos ou omissivos, favorece determinados candidatos em detrimento de outros, sem qualquer justificativa legal. A preterição configura, nesse contexto, um desvio de finalidade, pois o ato administrativo de nomeação deve observar estritamente a ordem de classificação, e qualquer desvio desse objetivo caracteriza nulidade.
Outro direito fundamental diretamente envolvido é o direito à boa administração pública, que decorre do princípio do Estado Democrático de Direito e impõe à administração o dever de atuar com eficiência, probidade e transparência. A preterição sistemática de candidatos aprovados, especialmente quando acompanhada da contratação de serviços terceirizados para funções idênticas às do cargo público, representa uma afronta à moralidade administrativa e ao princípio da eficiência.
No contexto específico do município de Guarulhos, a situação ganha contornos particulares devido à dinâmica administrativa local. A prefeitura de Guarulhos, como ente federativo autônomo, realiza concursos públicos para provimento de cargos efetivos em diversas secretarias. No entanto, é comum que, mesmo com candidatos aprovados e dentro do prazo de validade do certame, a administração municipal opte por não nomear todos os aprovados, ou ainda, que realize contratações temporárias ou terceirizadas para funções que deveriam ser exercidas por servidores efetivos.
A prática de contratação de profissionais por meio de empresas terceirizadas ou de processos seletivos simplificados, enquanto existem candidatos aprovados em concurso público aguardando nomeação, configura preterição indireta e é amplamente combatida pela jurisprudência dos tribunais superiores. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, firmou o entendimento de que a administração pública não pode, sob o pretexto de necessidade temporária ou de terceirização, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.
Análise Doutrinária e Legislação Aplicável
A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, gera direito subjetivo à nomeação. Esse entendimento decorre da interpretação sistemática dos artigos 37, incisos I e II, da Constituição Federal, que estabelecem a obrigatoriedade de concurso público para ingresso em cargos efetivos e a observância da ordem de classificação.
O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal é a norma central que rege a matéria: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".
A doutrina clássica, representada por autores como Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, consolidou o entendimento de que o edital é a lei do concurso, vinculando tanto a administração pública quanto os candidatos. Assim, uma vez publicado o edital com a previsão de determinado número de vagas, a administração assume o compromisso jurídico de nomear os candidatos aprovados dentro desse limite, salvo situações excepcionais devidamente justificadas.
A Lei Municipal de Guarulhos que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos municipais, geralmente a Lei Complementar nº 15/1991 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Guarulhos), estabelece as regras gerais para a realização de concursos públicos e a nomeação dos aprovados. É fundamental que o candidato preterido conheça essa legislação local, pois ela pode conter disposições específicas sobre prazos, procedimentos e recursos administrativos.
Além da legislação municipal, a Lei Federal nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) serve como parâmetro interpretativo para os demais entes federativos, especialmente no que diz respeito aos princípios gerais do concurso público e da nomeação. Embora não seja aplicável diretamente aos servidores municipais, seus dispositivos são frequentemente utilizados pela jurisprudência como referência para a solução de casos análogos.
A doutrina também destaca a importância do princípio da segurança jurídica, que protege a legítima expectativa do candidato aprovado. Quando a administração pública publica um edital com previsão de vagas, realiza as provas, divulga o resultado final e homologa o concurso, ela gera no candidato aprovado a confiança legítima de que será nomeado. A frustração dessa expectativa, sem justificativa razoável, configura violação ao princípio da proteção da confiança, que é corolário do Estado Democrático de Direito.
Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores
A jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros é farta e consolidada no sentido de reconhecer o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, bem como de coibir práticas de preterição. O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, firmou a tese de que a aprovação dentro das vagas gera direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito.
O STF, no julgamento do RE 598.099 (Tema 161 da Repercussão Geral), estabeleceu que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, independentemente da data de sua realização". Esse entendimento foi reafirmado em diversos outros julgados, consolidando a posição de que a administração pública não pode, discricionariamente, deixar de nomear candidatos aprovados dentro das vagas.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tem aplicado esse entendimento de forma reiterada, especialmente em casos de preterição. O STJ firmou a tese de que a preterição pode ser caracterizada tanto pela nomeação de candidatos em ordem diversa da classificatória quanto pela contratação de terceirizados ou temporários para funções idênticas às do cargo público, enquanto existem candidatos aprovados aguardando nomeação.
No âmbito do STJ, o entendimento consolidado é o de que a administração pública tem o dever de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, salvo se houver situação excepcional e devidamente justificada que impeça a nomeação. A simples alegação de limitação orçamentária ou de conveniência administrativa não é suficiente para justificar a preterição, especialmente quando a administração continua contratando serviços terceirizados ou realizando novas contratações temporárias.
A jurisprudência também reconhece a possibilidade de preterição mesmo quando o candidato está classificado em cadastro de reserva, desde que haja comprovação de que a administração contratou terceirizados para funções idênticas às do cargo público. Nesse caso, o candidato do cadastro de reserva tem direito à nomeação, pois a contratação de terceirizados configura preterição indireta.
Os tribunais regionais federais e os tribunais de justiça estaduais, incluindo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seguem a mesma orientação jurisprudencial. Em casos envolvendo concursos municipais, como os realizados em Guarulhos, o TJSP tem reconhecido o direito à nomeação de candidatos preteridos, especialmente quando comprovada a contratação de profissionais por meio de processos seletivos simplificados ou de empresas terceirizadas.
Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)
Para melhor compreensão do fenômeno da preterição em lista de concurso em Guarulhos, é útil analisar situações concretas que podem ocorrer no âmbito municipal. Os exemplos a seguir são ilustrativos e baseados em casos reais que já foram objeto de análise judicial.
Exemplo 1: Concurso para Professor da Rede Municipal de Ensino
A Prefeitura de Guarulhos realiza concurso público para provimento de 100 vagas de professor de educação infantil. O edital prevê que, durante o prazo de validade do concurso (dois anos, prorrogável por mais dois), serão nomeados todos os aprovados dentro do número de vagas. Após a homologação do concurso, a administração municipal nomeia apenas 50 candidatos e, nos meses seguintes, passa a contratar professores temporários por meio de processo seletivo simplificado para suprir a demanda das escolas municipais.
Nessa situação, os candidatos aprovados nas posições 51 a 100, que aguardam nomeação, estão sendo preteridos. A contratação de temporários para funções idênticas às do cargo de professor configura preterição indireta, pois a administração está suprindo a necessidade de pessoal por meio de contratações precárias, em vez de nomear os candidatos aprovados no concurso público.
Exemplo 2: Concurso para Agente de Administração
A Prefeitura de Guarulhos realiza concurso para agente de administração, com 50 vagas imediatas. Após a homologação, a administração nomeia os 50 primeiros colocados. No entanto, durante o prazo de validade do concurso, a administração contrata uma empresa terceirizada para prestar serviços administrativos, utilizando profissionais que exercem funções idênticas às do cargo público.
Nesse caso, os candidatos classificados em posições posteriores (cadastro de reserva) podem alegar preterição, pois a administração está suprindo a necessidade de pessoal por meio de terceirização, em vez de nomear novos candidatos aprovados. A jurisprudência do STJ reconhece que a contratação de terceirizados para funções idênticas às do cargo público configura preterição indireta.
Exemplo 3: Concurso para Guarda Civil Municipal
A Prefeitura de Guarulhos realiza concurso para guarda civil municipal, com 200 vagas imediatas. Após a homologação, a administração nomeia os 200 primeiros colocados. No entanto, durante o prazo de validade do concurso, a administração realiza novas contratações de guardas municipais temporários, sem observar a ordem de classificação do concurso original.
Nessa situação, os candidatos classificados em posições posteriores (cadastro de reserva) podem alegar preterição, pois a administração está contratando temporários sem respeitar a ordem classificatória do concurso público. A jurisprudência reconhece que a administração não pode, sob o pretexto de necessidade temporária, deixar de nomear candidatos aprovados em concurso público.
Exemplo 4: Concurso para Técnico em Enfermagem
A Prefeitura de Guarulhos realiza concurso para técnico em enfermagem, com 30 vagas imediatas. Após a homologação, a administração nomeia os 30 primeiros colocados. No entanto, durante o prazo de validade do concurso, a administração realiza um novo processo seletivo simplificado para contratação de técnicos em enfermagem, sem observar a ordem de classificação do concurso anterior.
Nesse caso, os candidatos classificados em posições posteriores (cadastro de reserva) podem alegar preterição, pois a administração está realizando novo certame sem antes esgotar o cadastro de reserva do concurso anterior. A jurisprudência reconhece que a administração pública deve, prioritariamente, nomear os candidatos aprovados em concursos vigentes antes de realizar novos certames.
Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir
Diante de uma situação de preterição em lista de concurso público em Guarulhos, o candidato ou servidor deve adotar uma série de medidas estratégicas para proteger seus direitos. O passo a passo a seguir oferece um roteiro prático e juridicamente fundamentado.
Passo 1: Documentação e Prova da Preterição
O primeiro passo é reunir toda a documentação que comprove a situação de preterição. Isso inclui:
- Edital do concurso público, com a previsão do número de vagas e o prazo de validade
- Comprovante de inscrição e de participação no concurso
- Resultado final do concurso, com a classificação do candidato
- Homologação do concurso
- Documentos que comprovem a contratação de terceirizados ou temporários para funções idênticas às do cargo público (contratos, editais de processos seletivos simplificados, publicações no Diário Oficial do Município)
- Qualquer outro documento que demonstre a existência de vagas ou a necessidade de pessoal na administração municipal
A prova da preterição é essencial para o sucesso da demanda judicial. O candidato deve demonstrar que a administração pública, mesmo tendo candidatos aprovados e dentro do prazo de validade do concurso, optou por não nomeá-los, contratando terceirizados ou temporários para funções idênticas.
Passo 2: Pedido Administrativo
Antes de ingressar com ação judicial, é recomendável que o candidato formule pedido administrativo à administração municipal, solicitando a nomeação e posse. Esse pedido deve ser protocolado na Secretaria Municipal de Administração ou no órgão responsável pela gestão de pessoal, e deve conter:
- Identificação completa do candidato
- Número do concurso público e da classificação
- Exposição detalhada dos fatos que configuram a preterição
- Fundamentação jurídica do pedido
- Requerimento de nomeação e posse
O pedido administrativo tem a vantagem de demonstrar a boa-fé do candidato e de eventualmente resolver a questão de forma extrajudicial. Além disso, o indeferimento do pedido administrativo pode servir como prova da preterição e da resistência da administração.
Passo 3: Consulta a Advogado Especializado
A preterição em lista de concurso público é uma matéria complexa, que exige conhecimento especializado em direito administrativo e processual. O candidato deve consultar um advogado com experiência em concursos públicos, preferencialmente com atuação em Guarulhos ou na região metropolitana de São Paulo.
O advogado especializado poderá analisar a documentação, avaliar as chances de sucesso da demanda, orientar sobre a melhor estratégia processual e, se necessário, ingressar com a ação judicial adequada.
Passo 4: Ação Judicial Adequada
A ação judicial mais comum para casos de preterição é o Mandado de Segurança, previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 12.016/2009. O Mandado de Segurança é adequado quando o candidato tem direito líquido e certo à nomeação, ou seja, quando a situação de preterição é clara e não depende de prova complexa.
O Mandado de Segurança pode ser impetrado contra ato do Prefeito Municipal, do Secretário Municipal de Administração ou de qualquer autoridade coatora que tenha praticado o ato de preterição. O prazo para impetração é de 120 dias, contados da ciência do ato coator.
Alternativamente, o candidato pode ingressar com Ação Ordinária (rito comum), que permite a produção de prova mais ampla, incluindo perícia e oitiva de testemunhas. A Ação Ordinária é adequada quando a situação de preterição depende de prova complexa ou quando o Mandado de Segurança não é cabível.
Passo 5: Acompanhamento Processual e Medidas Cautelares
Durante o processo, o advogado deve acompanhar de perto o andamento processual e, se necessário, requerer medidas cautelares para garantir a eficácia da decisão final. As medidas cautelares mais comuns são:
- Liminar em Mandado de Segurança, para determinar a imediata nomeação e posse do candidato
- Tutela de urgência em Ação Ordinária, para o mesmo fim
- Medida cautelar de produção antecipada de provas, para evitar o perecimento de provas essenciais
A concessão de liminar ou tutela de urgência depende da demonstração de probabilidade do direito (fumus boni iuris) e de perigo de demora (periculum in mora). O candidato deve demonstrar que a demora na nomeação pode causar danos irreparáveis ou de difícil reparação.
Perguntas Frequentes (FAQ)
1. O que é preterição em lista de concurso público?
Preterição em lista de concurso público é a situação em que a administração pública, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital ou em cadastro de reserva, deixa de nomeá-los, seja por ato comissivo (nomeação de candidatos em ordem diversa da classificatória) ou omissivo (contratação de terceirizados ou temporários para funções idênticas). A preterição configura violação ao direito líquido e certo à nomeação, garantido pela Constituição Federal e pela jurisprudência dos tribunais superiores.
2. Qual o prazo para impetrar Mandado de Segurança em caso de preterição?
O prazo para impetrar Mandado de Segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato coator. Esse prazo é decadencial, ou seja, não admite interrupção ou suspensão. Portanto, o candidato que se sentir preterido deve agir rapidamente para não perder o direito de impetrar o Mandado de Segurança. Caso o prazo de 120 dias já tenha expirado, o candidato pode ingressar com Ação Ordinária, que não tem prazo decadencial, mas exige prova mais ampla.
3. A contratação de terceirizados configura preterição?
Sim, a contratação de terceirizados para funções idênticas às do cargo público, enquanto existem candidatos aprovados em concurso público aguardando nomeação, configura preterição indireta. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a administração pública não pode, sob o pretexto de terceirização, deixar de nomear candidatos aprovados em concurso público. A contratação de terceirizados para funções que deveriam ser exercidas por servidores efetivos viola os princípios da isonomia, da impessoalidade e da eficiência.
4. O candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito à nomeação em caso de preterição?
Sim, o candidato aprovado em cadastro de reserva pode ter direito à nomeação em caso de preterição, desde que comprove que a administração pública contratou terceirizados ou temporários para funções idênticas às do cargo público. Nesse caso, a contratação de terceirizados configura preterição indireta, e o candidato do cadastro de reserva tem direito à nomeação, pois a administração está suprindo a necessidade de pessoal por meio de contratações precárias, em vez de nomear os candidatos aprovados no concurso público.
5. Quais documentos são necessários para comprovar a preterição?
Os documentos essenciais para comprovar a preterição incluem: edital do concurso público, comprovante de inscrição e participação, resultado final do concurso com a classificação do candidato, homologação do concurso, contratos de terceirização ou editais de processos seletivos simplificados que comprovem a contratação de profissionais para funções idênticas, publicações no Diário Oficial do Município, e qualquer outro documento que demonstre a existência de vagas ou a necessidade de pessoal na administração municipal.
6. É possível obter liminar em Mandado de Segurança para garantir a nomeação imediata?
Sim, é possível obter liminar em Mandado de Segurança para garantir a nomeação imediata do candidato preterido. Para tanto, o candidato deve demonstrar a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de demora (periculum in mora). A probabilidade do direito é demonstrada pela comprovação da aprovação dentro do número de vagas ou da preterição indireta. O perigo de demora é demonstrado pela possibilidade de danos irreparáveis ou de difícil reparação, como a perda do prazo de validade do concurso ou a contratação de novos terceirizados.
7. A administração pública pode alegar limitação orçamentária para justificar a preterição?
A administração pública pode alegar limitação orçamentária como justificativa para não nomear candidatos aprovados, mas essa alegação deve ser comprovada de forma concreta e específica. A simples alegação genérica de limitação orçamentária não é suficiente para justificar a preterição, especialmente quando a administração continua contratando terceirizados ou realizando novas contratações temporárias. A jurisprudência dos tribunais superiores exige que a administração pública demonstre, de forma clara e objetiva, a impossibilidade financeira de realizar as nomeações.
8. Qual o papel do advogado especializado em concursos públicos?
O advogado especializado em concursos públicos desempenha um papel fundamental na defesa dos direitos do candidato preterido. Ele é responsável por analisar a documentação, avaliar as chances de sucesso da demanda, orientar sobre a melhor estratégia processual, ingressar com a ação judicial adequada (Mandado de Segurança ou Ação Ordinária), acompanhar o andamento processual, requerer medidas cautelares e, se necessário, recorrer das decisões desfavoráveis. A atuação de um advogado especializado aumenta significativamente as chances de sucesso da demanda.
Conclusão e Orientações Finais
A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos direitos dos candidatos aprovados e aos princípios constitucionais que regem a administração pública. No município de Guarulhos, como em todo o Brasil, a prática de preterição é combatida pela jurisprudência dos tribunais superiores, que reconhecem o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.
O candidato que se sentir preterido deve agir rapidamente, reunindo toda a documentação necessária, formulando pedido administrativo e consultando um advogado especializado. O Mandado de Segurança é a ação judicial mais adequada para casos de preterição, desde que impetrado dentro do prazo de 120 dias. Caso o prazo já tenha expirado, a Ação Ordinária é uma alternativa viável.
A jurisprudência consolidada dos tribunais superiores oferece um arcabouço jurídico sólido para a defesa dos direitos dos candidatos preteridos. O STF e o STJ firmaram entendimento de que a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação, e que a contratação de terceirizados ou temporários para funções idênticas configura preterição indireta.
Por fim, é importante destacar que a preterição não é apenas uma questão individual, mas também coletiva. A prática de preterição sistemática de candidatos aprovados em concursos públicos representa uma afronta ao princípio da eficiência administrativa e ao direito fundamental à boa administração pública. A sociedade como um todo é prejudicada quando a administração pública opta por contratações precárias em vez de nomear servidores efetivos, comprometendo a qualidade dos serviços públicos e a estabilidade das relações de trabalho.
Portanto, a defesa dos direitos dos candidatos preteridos não é apenas uma questão de justiça individual, mas também de fortalecimento do Estado Democrático de Direito e da administração pública eficiente e transparente. O candidato que luta contra a preterição está contribuindo para a construção de uma administração pública mais justa, isonômica e eficiente.
Nota final: Este artigo tem caráter informativo e não substitui a consulta a um advogado especializado. Cada caso concreto deve ser analisado individualmente, considerando as particularidades do edital, do concurso público e da situação fática. A atuação de um profissional qualificado é essencial para a defesa dos direitos do candidato preterido.
Leituras Recomendadas
Para aprofundar seus conhecimentos sobre o assunto, recomendamos a leitura dos seguintes artigos:
