Resumo Executivo / Visão Geral
A preterição em lista de concurso público configura uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente a isonomia, a impessoalidade e a moralidade administrativa. Quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital é preterido — ou seja, tem sua nomeação injustamente adiada, ignorada ou substituída por outro candidato que não respeita a ordem classificatória —, surge um direito líquido e certo à nomeação e posse.
Em Joinville, cidade polo do norte catarinense com forte presença de concursos públicos municipais e estaduais, a preterição tem sido tema recorrente em demandas judiciais. O candidato joinvilense que se vê preterido precisa conhecer os instrumentos jurídicos disponíveis, os prazos e as estratégias processuais adequadas para garantir seu direito.
Este artigo oferece uma análise completa e aprofundada sobre o tema, abordando desde os fundamentos constitucionais até o passo a passo prático para o candidato que deseja ingressar com ação judicial. A abordagem é direcionada tanto para candidatos aprovados em concursos públicos de Joinville quanto para advogados que atuam na região, oferecendo subsídios doutrinários, jurisprudenciais e práticos.
Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos
O Cenário dos Concursos Públicos em Joinville
Joinville, maior cidade de Santa Catarina, realiza concursos públicos regulares para os mais diversos órgãos: Prefeitura Municipal, Câmara de Vereadores, empresas públicas como a Águas de Joinville, e órgãos estaduais com sede na cidade, como a Polícia Civil e o Tribunal de Justiça. A alta demanda por cargos públicos, combinada com a transparência exigida pela Lei de Acesso à Informação, torna a preterição um problema visível e juridicamente combatível.
A preterição pode ocorrer de diversas formas:
- Nomeação de candidatos fora da ordem classificatória sem justificativa legal.
- Criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso sem convocar os aprovados remanescentes.
- Contratação temporária de servidores para funções idênticas às do cargo efetivo, ignorando o cadastro de reserva.
- Prorrogação irregular do prazo de validade do concurso sem nomear todos os aprovados dentro das vagas.
- Desistência de candidatos mais bem classificados sem a devida convocação dos subsequentes.
Direitos Fundamentais Violados
A preterição atinge diretamente direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988:
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Direito à Isonomia (art. 5º, caput): Todos os candidatos aprovados em concurso público devem ser tratados de forma igualitária, respeitando-se rigorosamente a ordem de classificação.
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Direito à Impessoalidade (art. 37, caput): A Administração Pública não pode favorecer ou prejudicar candidatos com base em critérios subjetivos. A nomeação deve seguir o edital, que é a lei do concurso.
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Direito à Moralidade Administrativa (art. 37, caput): A preterição configura ato imoral, pois desrespeita a confiança legítima depositada pelos candidatos no certame.
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Direito ao Acesso aos Cargos Públicos (art. 37, I): O concurso público é a via constitucional para ingresso no serviço público. A preterição frustra esse direito fundamental.
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Direito à Duração Razoável do Processo (art. 5º, LXXVIII): Embora não seja o foco principal, a demora na nomeação após aprovação dentro das vagas pode configurar violação indireta a esse princípio.
Análise Doutrinária e Legislação Aplicável
Fundamentos Constitucionais
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 37, incisos I a IV, os princípios que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O concurso público é o instrumento constitucional para ingresso em cargos efetivos, conforme art. 37, II:
“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”
A doutrina administrativista consolidou o entendimento de que o edital é a lei do concurso. O candidato, ao se inscrever, adere às regras editalícias, e a Administração Pública está vinculada a elas. A preterição, portanto, viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Lei 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais)
Embora a Lei 8.112/1990 seja aplicável apenas aos servidores públicos federais, seus princípios são frequentemente utilizados como paradigma para concursos estaduais e municipais. O art. 13 estabelece que a nomeação far-se-á:
“I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II - em comissão, para cargo de confiança, de livre nomeação e exoneração.”
A ordem de classificação deve ser rigorosamente observada. Qualquer desvio configura ilegalidade.
Lei 9.784/1999 (Processo Administrativo Federal)
A Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito federal, estabelece princípios como o da motivação (art. 2º, VII) e da segurança jurídica (art. 2º, XIII). A Administração Pública deve motivar todos os seus atos, inclusive a não nomeação de candidatos aprovados dentro das vagas. A ausência de motivação ou a motivação insuficiente pode configurar preterição.
Lei 13.655/2018 (Inclusão na LINDB)
A Lei 13.655/2018 alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), incluindo dispositivos que reforçam a necessidade de motivação e transparência nos atos administrativos. O art. 20 estabelece que:
“Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.”
Esse dispositivo é relevante para o candidato preterido, pois exige que a Administração Pública demonstre concretamente as razões para a não nomeação.
Lei Municipal de Joinville (Exemplo)
Cada município pode ter sua própria lei que regulamenta o concurso público. Em Joinville, a Lei Complementar Municipal nº 266/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Joinville) estabelece regras específicas sobre nomeação e posse. O art. 12 determina que:
“A nomeação para cargo de provimento efetivo depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, observada a ordem de classificação e o prazo de validade do concurso.”
A violação dessa norma configura ilegalidade passível de correção judicial.
Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores
STJ – Recurso em Mandado de Segurança (RMS) 60.198/DF
O Superior Tribunal de Justiça, no RMS 60.198/DF, julgado em 10/09/2019 pela Segunda Turma, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin, consolidou o entendimento de que:
“A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação. A preterição não comprovada impede a concessão da segurança.”
Esse julgado é relevante porque estabelece um critério objetivo: o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito líquido e certo à nomeação; já o aprovado em cadastro de reserva precisa demonstrar a ocorrência de preterição (ex: surgimento de novas vagas, contratação temporária irregular, etc.).
STJ – Ação Rescisória (AR) 6.723/DF
No julgamento da AR 6.723/DF, em 08/03/2023, a Primeira Seção do STJ, sob relatoria do Ministro Francisco Falcão, tratou da alegação de preterição em ação rescisória. O tribunal decidiu que:
“A ação rescisória fundada em violação de norma jurídica exige a demonstração de erro manifesto. A apresentação de documento novo incapaz de, por si só, assegurar a procedência da demanda não justifica a rescisão.”
Esse julgado reforça a necessidade de prova robusta para caracterizar a preterição. O candidato deve reunir documentos que comprovem a ilegalidade.
STJ – Mandado de Segurança (MS) 19.369/DF
No MS 19.369/DF, julgado em 26/08/2015 pela Primeira Seção, o STJ estabeleceu que:
“A cláusula editalícia que prevê o preenchimento das vagas previstas em edital e daquelas que surgirem durante o prazo de validade do certame gera direito à nomeação. A desistência de candidato mais bem classificado implica imediata inclusão do impetrante no rol de candidatos dentro do limite de vagas.”
Esse entendimento é fundamental para candidatos joinvilenses: se o edital prevê que as vagas que surgirem durante o prazo de validade serão preenchidas pelos aprovados, a Administração Pública é obrigada a nomeá-los.
Jurisprudência Consolidada
A jurisprudência dos tribunais superiores reconhece que:
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Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação, independentemente de ato discricionário da Administração.
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Candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito à nomeação quando:
- Surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso.
- Houver contratação temporária irregular para funções idênticas.
- A Administração Pública demonstrar necessidade de pessoal.
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A preterição deve ser comprovada por meio de documentos como:
- Editais de convocação.
- Portarias de nomeação.
- Contratos temporários.
- Relatórios de necessidade de pessoal.
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O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato coator.
Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)
Exemplo 1: Concurso da Prefeitura de Joinville para Professor
Cenário: João foi aprovado em 3º lugar no concurso público da Prefeitura de Joinville para o cargo de Professor de Matemática. O edital previa 5 vagas. Durante o prazo de validade do concurso (2 anos), a Prefeitura nomeou apenas os 2 primeiros colocados. João, mesmo estando dentro das vagas, não foi chamado.
Análise: João tem direito líquido e certo à nomeação. A Prefeitura não pode deixar de nomear candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital. A omissão configura preterição.
Ação judicial: Mandado de Segurança, com pedido liminar de nomeação e posse.
Exemplo 2: Concurso da Águas de Joinville para Técnico em Segurança do Trabalho
Cenário: Maria foi aprovada em 10º lugar no concurso da Águas de Joinville (empresa pública municipal) para Técnico em Segurança do Trabalho. O edital previa 3 vagas imediatas e formação de cadastro de reserva. Durante o prazo de validade, a empresa contratou 5 técnicos temporários para a mesma função, sem convocar Maria.
Análise: Maria tem direito à nomeação, pois a contratação temporária irregular configura preterição. A empresa pública não pode contratar temporários para funções idênticas às do cargo efetivo enquanto houver candidatos aprovados no concurso.
Ação judicial: Mandado de Segurança, com pedido de anulação das contratações temporárias e nomeação de Maria.
Exemplo 3: Concurso da Câmara de Vereadores de Joinville para Analista Legislativo
Cenário: Pedro foi aprovado em 1º lugar no concurso da Câmara de Vereadores de Joinville para Analista Legislativo. O edital previa 2 vagas. Durante o prazo de validade, a Câmara nomeou apenas o 2º colocado, ignorando Pedro.
Análise: A situação é flagrantemente ilegal. Pedro, como primeiro colocado, tem prioridade absoluta na nomeação. A Câmara violou o princípio da isonomia e da impessoalidade.
Ação judicial: Mandado de Segurança, com pedido de nulidade da nomeação do 2º colocado e nomeação de Pedro.
Exemplo 4: Concurso da Polícia Civil de Santa Catarina (Delegacia de Joinville)
Cenário: Ana foi aprovada em 50º lugar no concurso da Polícia Civil de Santa Catarina para Escrivão. O edital previa 100 vagas. Durante o prazo de validade, a Polícia Civil nomeou apenas 80 candidatos, deixando Ana (que estava dentro das vagas) sem nomeação.
Análise: Ana tem direito líquido e certo à nomeação. A Administração Pública não pode reduzir o número de vagas previstas no edital sem justificativa legal.
Ação judicial: Mandado de Segurança, com pedido de nomeação e posse.
Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir
1. Verifique Sua Situação
- Consulte o edital: Verifique o número de vagas previstas, o prazo de validade e as regras de convocação.
- Acompanhe as nomeações: Acesse o Diário Oficial do Município ou do Estado para verificar se outros candidatos foram nomeados.
- Identifique a preterição: Compare sua classificação com as nomeações realizadas. Se você está dentro das vagas e não foi chamado, há preterição.
2. Reúna Provas
- Edital do concurso: Guarde uma cópia do edital original.
- Comprovante de aprovação: Boletim de desempenho, certidão de classificação.
- Diário Oficial: Publique as nomeações realizadas durante o prazo de validade.
- Contratos temporários: Se houver contratação temporária irregular, reúna provas (publicações, contratos).
- Documentos pessoais: RG, CPF, comprovante de residência.
3. Consulte um Advogado Especializado
A preterição em concurso público é uma área complexa do Direito Administrativo. Um advogado especializado poderá:
- Analisar a viabilidade jurídica da ação.
- Orientar sobre o prazo decadencial (120 dias para mandado de segurança).
- Elaborar a petição inicial com fundamentação adequada.
- Acompanhar o processo até a decisão final.
4. Ingresso com Mandado de Segurança
O mandado de segurança é o instrumento mais adequado para combater a preterição, pois:
- É célere (prazo de 120 dias para impetração).
- Permite pedido liminar (antecipação da tutela).
- Exige prova pré-constituída (documentos que comprovem a ilegalidade).
Requisitos para o mandado de segurança:
- Direito líquido e certo (comprovado por documentos).
- Ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade coatora.
- Inexistência de recurso administrativo com efeito suspensivo.
5. Pedido Liminar
O advogado pode requerer liminar para:
- Suspender nomeações irregulares.
- Determinar a imediata nomeação do candidato.
- Assegurar a vaga até o julgamento final.
6. Acompanhamento Processual
Após a impetração, o processo seguirá os trâmites normais:
- Notificação da autoridade coatora.
- Apresentação de informações pela Administração Pública.
- Manifestação do Ministério Público (se houver).
- Sentença.
- Recursos (se necessário).
7. Execução da Decisão
Se a decisão for favorável, a Administração Pública deverá nomear o candidato no prazo estipulado. Caso contrário, cabe execução judicial.
Perguntas Frequentes (FAQ)
1. O que caracteriza a preterição em concurso público?
A preterição ocorre quando a Administração Pública deixa de nomear um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, ou quando nomeia candidatos fora da ordem classificatória sem justificativa legal. Também configura preterição a contratação temporária irregular para funções idênticas às do cargo efetivo, enquanto houver candidatos aprovados no concurso.
2. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra preterição?
O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato coator. Esse prazo é contado a partir do momento em que o candidato toma conhecimento da preterição (ex: publicação de nomeação de outro candidato, contratação temporária, etc.). Perdido esse prazo, o candidato pode ingressar com ação ordinária, mas sem a celeridade do mandado de segurança.
3. Candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito à nomeação?
Sim, em determinadas situações. O candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito à nomeação quando:
- Surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso.
- A Administração Pública contratar temporários para funções idênticas.
- Houver demonstração de necessidade de pessoal.
- O edital previr o preenchimento de vagas que surgirem durante o prazo de validade.
4. A Administração Pública pode deixar de nomear candidatos aprovados dentro das vagas por falta de orçamento?
Não. A aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gera direito líquido e certo à nomeação, independentemente de disponibilidade orçamentária. A Administração Pública deve prever as despesas com pessoal no orçamento anual. A falta de previsão orçamentária não pode prejudicar o candidato aprovado.
5. Como comprovar a preterição?
A preterição deve ser comprovada por meio de documentos, como:
- Edital do concurso (com número de vagas).
- Comprovante de aprovação e classificação.
- Publicações de nomeações realizadas durante o prazo de validade.
- Contratos temporários irregulares.
- Relatórios de necessidade de pessoal.
- Correspondências oficiais da Administração Pública.
6. Qual a diferença entre mandado de segurança e ação ordinária?
O mandado de segurança é uma ação constitucional célere, com prazo decadencial de 120 dias, que exige prova pré-constituída e permite pedido liminar. A ação ordinária é mais lenta, não tem prazo decadencial, permite produção de provas complexas e pode ser utilizada quando o prazo do mandado de segurança já expirou.
7. A preterição pode ser combatida administrativamente?
Sim. O candidato pode protocolar requerimento administrativo junto ao órgão público responsável, solicitando a nomeação. No entanto, a via administrativa é geralmente morosa e pode não ser eficaz. O mandado de segurança é mais célere e eficiente.
8. O que fazer se a Administração Pública nomear candidatos fora da ordem classificatória?
Nesse caso, o candidato preterido deve impetrar mandado de segurança com pedido liminar para suspender as nomeações irregulares e determinar a imediata nomeação do candidato que deveria ter sido chamado. A nomeação fora da ordem viola o princípio da isonomia e da impessoalidade.
9. A preterição em concurso público gera danos morais?
Sim. A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de indenização por danos morais quando a preterição causa sofrimento, frustração e perda de oportunidades ao candidato. No entanto, é necessário comprovar o dano e o nexo causal.
10. Como contratar um advogado especializado em Joinville?
Em Joinville, existem diversos escritórios de advocacia especializados em Direito Administrativo e Concursos Públicos. O VIA Advocacia, por exemplo, possui expertise na área e pode orientar o candidato sobre as melhores estratégias processuais. É importante buscar um profissional com experiência comprovada em mandados de segurança e ações ordinárias contra a Administração Pública.
Conclusão e Orientações Finais
A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação, e qualquer ato que frustre esse direito deve ser combatido judicialmente.
Em Joinville, a realidade dos concursos públicos municipais e estaduais exige que o candidato esteja atento aos prazos e às provas necessárias para comprovar a preterição. O mandado de segurança é o instrumento mais adequado, desde que impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias.
Orientações Finais
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Não espere: O prazo de 120 dias para impetrar mandado de segurança é curto. Ao primeiro sinal de preterição, consulte um advogado.
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Reúna provas: Documentos são essenciais para comprovar a ilegalidade. Guarde edital, comprovante de aprovação, publicações de nomeações e contratos temporários.
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Busque orientação especializada: Um advogado com experiência em Direito Administrativo e Concursos Públicos pode fazer a diferença entre o sucesso e o fracasso da ação.
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Considere a via administrativa: Embora o mandado de segurança seja mais célere, o requerimento administrativo pode ser uma alternativa, especialmente se o prazo decadencial já tiver expirado.
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Mantenha-se informado: Acompanhe as publicações oficiais e as decisões dos tribunais superiores. A jurisprudência está em constante evolução.
O VIA Advocacia está à disposição para orientar candidatos e servidores públicos de Joinville e região sobre seus direitos em concursos públicos. Com expertise em Direito Administrativo, o escritório oferece assessoria completa, desde a análise inicial até a execução da decisão judicial.
Não deixe que a preterição frustre seu sonho de ingressar no serviço público. Conheça seus direitos e lute por eles!
Este artigo foi elaborado pelo VIA Advocacia, escritório especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos, com atuação em Joinville e região. Para mais informações, consulte um advogado especializado.
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