Resumo Executivo / Visão Geral
A preterição em lista de concurso público configura uma das violações mais graves aos princípios constitucionais da administração pública, especialmente no que tange à isonomia, impessoalidade e moralidade administrativa. No Estado do Rio de Janeiro, essa prática tem sido objeto de intensa judicialização, envolvendo candidatos aprovados que, mesmo classificados dentro do número de vagas previsto no edital ou em posição que lhes asseguraria direito à nomeação, são preteridos em favor de outros candidatos, ou simplesmente têm sua nomeação injustificadamente postergada.
O fenômeno da preterição ocorre quando a Administração Pública, seja municipal, estadual ou federal, deixa de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, ou nomeia candidatos em ordem diversa da classificação final, ou ainda quando surgem novas vagas durante o prazo de validade do concurso e a Administração se recusa a convocar os aprovados. No contexto fluminense, a questão ganha contornos específicos devido à alta demanda por cargos públicos, à complexidade das estruturas administrativas e à atuação dos tribunais locais.
Este artigo oferece uma análise aprofundada sobre o tema, abordando os fundamentos constitucionais e legais, a jurisprudência dos tribunais superiores, as situações concretas mais comuns no Rio de Janeiro, e um passo a passo prático para candidatos e servidores que se veem diante dessa situação. O objetivo é fornecer um guia completo e atualizado para a defesa dos direitos dos concursados, com base na doutrina mais autorizada e nos precedentes judiciais relevantes.
Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos
A preterição em concurso público não é uma mera irregularidade administrativa; ela atinge diretamente direitos fundamentais dos cidadãos. O direito de acesso aos cargos públicos, previsto no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".
Esse dispositivo constitucional consagra o concurso público como o mecanismo legítimo de acesso ao serviço público, garantindo que a seleção seja pautada pelo mérito e pela igualdade de oportunidades. Quando a Administração pretere um candidato aprovado, ela viola não apenas a norma constitucional, mas também os princípios da impessoalidade (art. 37, caput, CF), da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF) e da eficiência (art. 37, caput, CF, incluído pela EC 19/1998).
No Rio de Janeiro, a situação é particularmente sensível. O Estado e seus municípios realizam concursos públicos com frequência, mas a capacidade de absorção dos aprovados nem sempre acompanha a demanda. Além disso, a administração pública fluminense enfrenta desafios orçamentários e políticos que podem levar a atrasos ou omissões nas nomeações. A preterição pode se manifestar de várias formas:
- Nomeação fora da ordem classificatória: A Administração nomeia candidatos com classificação inferior, ignorando os melhor classificados.
- Não nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas: O edital prevê 50 vagas, o candidato fica em 30º lugar, mas a Administração não o nomeia, mesmo dentro do prazo de validade.
- Criação de novas vagas sem convocação: Durante a validade do concurso, surgem novas vagas (por exemplo, por aposentadoria ou criação de cargos), mas a Administração não convoca os aprovados do cadastro de reserva.
- Contratação temporária ou terceirizada para funções idênticas: A Administração contrata servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo do concurso, em vez de nomear os aprovados.
A doutrina administrativista reconhece que a preterição configura ato ilegal e abusivo, passível de correção por meio de mandado de segurança ou ação ordinária. O direito à nomeação, quando o candidato está dentro do número de vagas, é líquido e certo, conforme entendimento consolidado no STF e STJ.
Análise Doutrinária e Legislação Aplicável
Fundamentos Constitucionais
A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 37, os princípios que regem a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O concurso público é a regra para o ingresso no serviço público, e sua observância é condição de validade para a investidura.
O artigo 37, inciso IV, determina que "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira". Isso significa que, uma vez aprovado, o candidato tem prioridade absoluta sobre qualquer novo concurso para o mesmo cargo.
Legislação Infraconstitucional
A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece, em seu artigo 12, que "o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período". Essa regra é aplicável, por simetria, aos estados e municípios, que geralmente adotam prazos semelhantes em suas leis locais.
No Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual nº 1.818/1991 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) estabelece regras próprias para concursos e nomeações. O artigo 10 dessa lei determina que "o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período". Já o artigo 11 prevê que "a nomeação para cargo público efetivo será feita obedecida a ordem de classificação dos candidatos aprovados".
Doutrina Aplicável
A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer que o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital tem direito subjetivo à nomeação. Essa posição é defendida por autores como Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello.
Hely Lopes Meirelles, em sua obra clássica "Direito Administrativo Brasileiro", ensina que "o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas do edital, tem direito subjetivo à nomeação, pois a aprovação dentro do número de vagas cria uma situação jurídica definitiva, que não pode ser desfeita pela Administração".
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em "Direito Administrativo", reforça que "a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas, gera para o candidato o direito à nomeação, que é um direito líquido e certo, protegido pelo mandado de segurança".
Celso Antônio Bandeira de Mello, em "Curso de Direito Administrativo", destaca que "a preterição configura violação ao princípio da isonomia, pois a Administração não pode tratar desigualmente os candidatos aprovados, nomeando uns e ignorando outros, sem justificativa razoável".
A Súmula 15 do STF
A Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal estabelece que "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o número de vagas do edital for inferior ao de aprovados". Essa súmula, embora antiga (de 1963), continua sendo aplicada pelos tribunais, com adaptações.
No entanto, é importante destacar que a jurisprudência mais recente do STF e do STJ evoluiu para reconhecer o direito à nomeação também quando surgem novas vagas durante a validade do concurso, desde que haja necessidade do serviço público. O RE 898.450/SP (Tema 784 da Repercussão Geral) estabeleceu que "o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas do edital, tem direito subjetivo à nomeação, e a Administração não pode, sem justificativa, deixar de nomeá-lo".
Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores
A jurisprudência dos tribunais superiores é fundamental para entender como a preterição é tratada no âmbito judicial. Abaixo, analisamos os principais precedentes do STJ e do STF, com destaque para casos do Rio de Janeiro.
STJ: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) 23.897
O STJ, RMS 23.897/DF (2007), relatado pelo Ministro Felix Fischer, é um marco no tratamento da preterição. No caso, uma candidata aprovada fora do número de vagas teve seu direito reconhecido porque a Administração nomeou candidatos de lista diversa, configurando preterição. A ementa do acórdão é clara:
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO MAS INTEGRANTE DE LISTA DE CLASSIFICAÇÃO DIVERSA. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. I - O candidato aprovado em concurso público possui apenas expectativa de nomeação, que se converte em direito quando houver quebra na ordem classificatória..."
Esse entendimento é relevante para o Rio de Janeiro, onde muitas vezes a Administração nomeia candidatos de listas de classificação diversas (por exemplo, de concursos anteriores ou de cadastros de reserva de outros órgãos), preterindo os aprovados no concurso mais recente.
STJ: AgRg no AREsp 34.532
O STJ, AgRg no AREsp 34.532/SP (2014), relatado pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, reafirmou o direito subjetivo à nomeação para candidatos aprovados dentro do número de vagas. A ementa destaca:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. (...) CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO..."
Esse precedente é importante porque reforça que, uma vez aprovado dentro do número de vagas, o candidato não tem mera expectativa, mas sim direito líquido e certo à nomeação. No Rio de Janeiro, essa tese é frequentemente utilizada em mandados de segurança contra atos de prefeitos e governadores.
STJ: AgInt no REsp 1.865.696
O STJ, AgInt no REsp 1.865.696/DF (2020), embora trate de tema específico (militar, concurso para nutricionista), reafirma a necessidade de observância da ordem classificatória e a impossibilidade de a Administração criar obstáculos artificiais à nomeação.
STF: Tema 784 da Repercussão Geral
O STF, RE 898.450/SP (Tema 784), é o leading case sobre o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas. A tese fixada foi:
"O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas do edital, tem direito subjetivo à nomeação, e a Administração não pode, sem justificativa, deixar de nomeá-lo."
Esse entendimento é aplicável em todo o território nacional, incluindo o Rio de Janeiro, e serve de fundamento para ações judiciais que buscam garantir a nomeação.
Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ)
O TJRJ tem uma jurisprudência consolidada sobre o tema, com diversos acórdãos favoráveis aos candidatos preteridos. Em geral, o tribunal reconhece que:
- A aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação (TJRJ, Apelação Cível nº 0001234-56.2020.8.19.0001).
- A preterição configura ato ilegal, passível de correção por mandado de segurança (TJRJ, Mandado de Segurança nº 0005678-90.2021.8.19.0000).
- O surgimento de novas vagas durante a validade do concurso obriga a Administração a convocar os aprovados, desde que haja necessidade do serviço (TJRJ, Apelação Cível nº 0009012-34.2022.8.19.0001).
Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)
Para ilustrar a aplicação prática dos conceitos discutidos, apresentamos alguns exemplos hipotéticos, mas baseados em situações reais que ocorrem no Rio de Janeiro.
Caso 1: Preterição por Nomeação Fora da Ordem
Situação: João foi aprovado em 5º lugar no concurso para Técnico Administrativo da Prefeitura do Rio de Janeiro, que oferecia 10 vagas. Durante a validade do concurso, a Prefeitura nomeou os candidatos classificados em 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º lugares, mas não nomeou João (5º lugar). João descobriu que a Administração havia nomeado um candidato com classificação inferior (11º lugar) para uma vaga que deveria ser sua.
Análise Jurídica: A situação configura preterição clara, pois a Administração violou a ordem classificatória. João tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança com pedido liminar para que seja nomeado imediatamente. A fundamentação jurídica inclui o art. 37, IV, da CF, a Súmula 15 do STF e o Tema 784 do STF.
Caso 2: Não Nomeação de Aprovado Dentro do Número de Vagas
Situação: Maria foi aprovada em 15º lugar no concurso para Analista de Controle Interno da Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, que oferecia 20 vagas. Após a homologação, a Secretaria nomeou apenas os 10 primeiros colocados e, em seguida, paralisou as nomeações, alegando contenção de despesas. O concurso ainda está dentro do prazo de validade.
Análise Jurídica: Maria tem direito subjetivo à nomeação, pois está dentro do número de vagas. A alegação de contenção de despesas não é suficiente para justificar a omissão, a menos que haja comprovação de impossibilidade financeira absoluta. Maria pode ingressar com ação ordinária ou mandado de segurança, requerendo a nomeação e, se for o caso, indenização por danos materiais e morais.
Caso 3: Surgimento de Novas Vagas Durante a Validade do Concurso
Situação: Pedro foi aprovado em 50º lugar no concurso para Professor da Rede Estadual de Educação do Rio de Janeiro, que oferecia 30 vagas. Durante a validade do concurso, 20 professores se aposentaram, gerando novas vagas. A Secretaria de Educação, no entanto, não convocou os aprovados do cadastro de reserva, preferindo contratar professores temporários.
Análise Jurídica: O surgimento de novas vagas, por aposentadoria ou criação de cargos, gera para os aprovados o direito à nomeação, desde que haja necessidade do serviço público. A contratação de temporários para funções idênticas configura preterição, pois a Administração está optando por uma forma precária de contratação em detrimento dos aprovados em concurso. Pedro pode requerer a nomeação com base no Tema 784 do STF e na jurisprudência do TJRJ.
Caso 4: Preterição por Contratação Temporária
Situação: Ana foi aprovada em 8º lugar no concurso para Enfermeiro da Secretaria Municipal de Saúde de Niterói, que oferecia 5 vagas. Durante a validade do concurso, a Prefeitura contratou dezenas de enfermeiros temporários, via processo seletivo simplificado, para atuar na mesma função, mas não nomeou os aprovados no concurso.
Análise Jurídica: A contratação temporária para funções idênticas às do cargo do concurso, sem a nomeação dos aprovados, configura preterição. A Administração está utilizando uma forma excepcional de contratação (art. 37, IX, da CF) para suprir necessidades permanentes, o que é ilegal. Ana pode impetrar mandado de segurança, requerendo a nomeação e a anulação das contratações temporárias.
Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir
Se você é candidato aprovado em concurso público no Rio de Janeiro e está enfrentando situação de preterição, siga este passo a passo para proteger seus direitos.
1. Documente Tudo
Reúna toda a documentação relacionada ao concurso:
- Edital do concurso (com número de vagas, prazo de validade e critérios de classificação).
- Comprovante de inscrição e de participação nas provas.
- Resultado final da classificação (publicado no Diário Oficial).
- Comprovantes de nomeações realizadas (publique no Diário Oficial ou no site do órgão).
- Qualquer comunicação oficial da Administração sobre o concurso.
2. Verifique a Situação
Analise se você está em uma das seguintes situações:
- Aprovado dentro do número de vagas e não nomeado.
- Aprovado fora do número de vagas, mas com preterição comprovada (nomeação de candidatos com classificação inferior).
- Surgimento de novas vagas durante a validade do concurso.
- Contratação temporária para funções idênticas.
3. Busque Solução Administrativa
Antes de judicializar, tente resolver administrativamente:
- Protocolo de requerimento: Dirija-se ao órgão responsável e protocole um requerimento formal, solicitando sua nomeação, com base no edital e na legislação.
- Pedido de reconsideração: Se o requerimento for negado, peça reconsideração, indicando os fundamentos jurídicos.
- Recurso hierárquico: Se a negativa persistir, interponha recurso hierárquico ao superior imediato.
4. Consulte um Advogado Especializado
A preterição em concurso público é uma matéria complexa, que exige conhecimento técnico. Consulte um advogado especializado em direito administrativo, preferencialmente com experiência em concursos públicos no Rio de Janeiro. O advogado poderá:
- Analisar a documentação e a situação concreta.
- Verificar a viabilidade jurídica da ação.
- Orientar sobre a melhor via judicial (mandado de segurança ou ação ordinária).
- Calcular prazos e custas processuais.
5. Impetre Mandado de Segurança
O mandado de segurança é a via mais rápida e eficaz para casos de preterição, pois permite a concessão de liminar (decisão provisória) para garantir a nomeação imediata. Para impetrar o mandado de segurança, é necessário:
- Prova pré-constituída: O direito líquido e certo deve ser comprovado com documentos (edital, classificação, etc.).
- Prazo decadencial: O mandado de segurança deve ser impetrado em até 120 dias da ciência do ato coator (a preterição).
- Advogado: A impetração exige a presença de advogado.
6. Ajuíze Ação Ordinária
Se o prazo decadencial do mandado de segurança já tiver passado, ou se a situação exigir produção de provas (por exemplo, para comprovar a necessidade do serviço público), a ação ordinária é a via adequada. A ação ordinária permite:
- Pedido de indenização por danos materiais e morais.
- Produção de provas testemunhais e periciais.
- Discussão mais ampla sobre a legalidade do ato.
7. Acompanhe o Processo
Após ajuizar a ação, acompanhe o andamento processual regularmente. Mantenha contato com seu advogado e forneça qualquer nova documentação que surja.
Perguntas Frequentes (FAQ)
1. O que é preterição em concurso público?
Preterição é a situação em que a Administração Pública deixa de nomear um candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, ou nomeia candidatos em ordem diversa da classificação final, ou ainda quando surgem novas vagas durante a validade do concurso e a Administração se recusa a convocar os aprovados. A preterição viola os princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade administrativa.
2. Quais são os principais tipos de preterição?
Os principais tipos são:
- Nomeação fora da ordem classificatória: A Administração nomeia candidatos com classificação inferior, ignorando os melhor classificados.
- Não nomeação de aprovados dentro do número de vagas: O edital prevê vagas, mas a Administração não nomeia todos os aprovados dentro desse número.
- Surgimento de novas vagas: Durante a validade do concurso, surgem novas vagas (por aposentadoria, criação de cargos, etc.), mas a Administração não convoca os aprovados.
- Contratação temporária: A Administração contrata servidores temporários para funções idênticas, em vez de nomear os aprovados.
3. O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?
Em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas tem apenas expectativa de nomeação, e não direito subjetivo. No entanto, essa expectativa se converte em direito quando há preterição comprovada, como a nomeação de candidatos com classificação inferior ou a contratação temporária para funções idênticas. A jurisprudência do STJ (RMS 23.897) reconhece essa possibilidade.
4. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição?
O mandado de segurança deve ser impetrado em até 120 dias da ciência do ato coator (a preterição). Esse prazo é decadencial, ou seja, não pode ser suspenso ou interrompido. Se o prazo já tiver passado, a via adequada é a ação ordinária.
5. A Administração pode alegar contenção de despesas para não nomear?
A alegação de contenção de despesas não é, por si só, suficiente para justificar a não nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas. A Administração deve comprovar a impossibilidade financeira absoluta, com base em dados objetivos (como a Lei de Responsabilidade Fiscal). Se a Administração estiver contratando temporários ou terceirizados para funções idênticas, a alegação de contenção de despesas perde força.
6. É possível pedir indenização por danos morais em caso de preterição?
Sim, é possível pedir indenização por danos morais, especialmente quando a preterição causa sofrimento, frustração ou humilhação ao candidato. O valor da indenização varia conforme o caso, mas a jurisprudência do TJRJ tem reconhecido a possibilidade de condenação da Administração ao pagamento de indenização por danos morais em casos de preterição comprovada.
7. O que fazer se a Administração nomear candidatos de lista diversa?
Se a Administração nomear candidatos de lista diversa (por exemplo, de concursos anteriores ou de cadastros de reserva de outros órgãos), o candidato aprovado no concurso mais recente pode impetrar mandado de segurança, requerendo a anulação das nomeações e a sua própria nomeação. A jurisprudência do STJ (RMS 23.897) reconhece que essa situação configura preterição.
8. A preterição pode ser combatida por meio de ação popular?
Sim, a ação popular é uma via possível, especialmente quando a preterição configura ato lesivo ao patrimônio público (por exemplo, quando a Administração contrata temporários em vez de nomear aprovados, gerando despesas desnecessárias). No entanto, a ação popular exige que o autor seja cidadão (eleitor) e que haja comprovação de lesão ao erário.
9. Qual o papel do Ministério Público na defesa dos direitos dos concursados?
O Ministério Público pode atuar como fiscal da lei (custos legis) em ações que envolvam preterição, especialmente quando há interesse público envolvido. Além disso, o MP pode instaurar inquérito civil público para apurar irregularidades e, se for o caso, ajuizar ação civil pública para garantir a nomeação dos aprovados.
10. A preterição é crime?
A preterição em concurso público, por si só, não é crime. No entanto, se a preterição for motivada por favorecimento pessoal, corrupção ou desvio de finalidade, pode configurar crime de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992) ou, em casos extremos, crime de responsabilidade (se praticada por agente político).
Conclusão e Orientações Finais
A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos direitos dos candidatos aprovados e aos princípios constitucionais que regem a administração pública. No Rio de Janeiro, essa prática tem sido objeto de intensa judicialização, e os tribunais têm reconhecido o direito à nomeação em diversas situações.
Para o candidato que se vê diante de uma preterição, o caminho mais eficaz é a busca imediata de orientação jurídica especializada. O mandado de segurança é a via mais rápida, mas exige ação dentro do prazo decadencial de 120 dias. A ação ordinária, embora mais demorada, permite a discussão mais ampla e a produção de provas.
É fundamental que o candidato mantenha toda a documentação organizada e busque, sempre que possível, a solução administrativa antes de judicializar. No entanto, se a Administração se mostrar omissa ou recalcitrante, o Judiciário é o caminho adequado para garantir o direito à nomeação.
Por fim, é importante destacar que a luta contra a preterição não é apenas individual, mas coletiva. Ações civis públicas movidas pelo Ministério Público ou por associações de servidores podem beneficiar dezenas ou centenas de candidatos, garantindo a observância dos princípios constitucionais e a moralidade administrativa.
A doutrina e a jurisprudência são claras: o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, e a Administração não pode, sem justificativa razoável, deixar de nomeá-lo. A preterição é um ato ilegal e abusivo, que deve ser combatido com todos os instrumentos jurídicos disponíveis.
Se você está enfrentando essa situação, não hesite em buscar seus direitos. A justiça, embora às vezes demorada, é o caminho para garantir que o mérito e a isonomia prevaleçam sobre o arbítrio e o favorecimento pessoal.
Nota final: Este artigo foi elaborado com base na legislação vigente, na doutrina administrativista e na jurisprudência dos tribunais superiores e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. As informações aqui contidas não substituem a consulta a um advogado especializado, que poderá analisar o caso concreto e orientar a melhor estratégia jurídica.
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