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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público é uma das situações mais frustrantes e juridicamente complexas enfrentadas por candidatos aprovados em certames públicos. Em Florianópolis, capital do estado de Santa Catarina, esse fenômeno tem se manifestado com frequência em concursos municipais, estaduais e federais, gerando uma série de questionamentos judiciais e administrativos. O presente artigo tem por objetivo oferecer uma análise aprofundada sobre o tema, abordando os fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais que amparam o candidato preterido, bem como as estratégias práticas para reverter essa situação.

A preterição ocorre quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital ou que surgiram durante o prazo de validade do concurso é preterido em favor de outro candidato, seja por erro administrativo, desrespeito à ordem de classificação, ou por conduta ilegal da Administração Pública. Em Florianópolis, casos emblemáticos envolvem concursos da Prefeitura Municipal, do Governo do Estado de Santa Catarina e de autarquias federais com sede na cidade, como a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e o Instituto Federal de Santa Catarina (IFSC).

O direito à nomeação não é absoluto, mas encontra limites claros na legislação e na jurisprudência dos tribunais superiores. Quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, surge o direito subjetivo à nomeação, conforme consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral). Já nos casos de preterição, o candidato precisa demonstrar que houve violação à ordem de classificação ou que a Administração agiu de forma arbitrária ao não convocá-lo.

Este artigo examinará as principais situações de preterição, os fundamentos jurídicos para contestá-las, e oferecerá um guia prático para candidatos e servidores que se veem nessa situação. A análise será baseada na doutrina administrativista clássica e contemporânea, na legislação aplicável e nos entendimentos consolidados do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

A preterição em lista de concurso público não é um mero erro administrativo; ela representa uma violação a direitos fundamentais do cidadão, especialmente o direito à igualdade (art. 5º, caput, da Constituição Federal), o direito ao acesso a cargos públicos (art. 37, I, da CF) e o princípio da impessoalidade (art. 37, caput, da CF). Quando a Administração Pública desrespeita a ordem de classificação de um concurso público, ela está, na prática, negando ao candidato aprovado o direito de ser tratado com isonomia em relação aos demais concorrentes.

Em Florianópolis, a situação é particularmente sensível devido à alta demanda por cargos públicos na região. A capital catarinense abriga diversas instituições públicas de grande porte, como a UFSC, o IFSC, a Assembleia Legislativa, o Tribunal de Justiça, e órgãos do Governo Federal. Os concursos públicos nessas instituições costumam atrair milhares de candidatos, e a competição é acirrada. Quando um candidato é aprovado e, ainda assim, não é nomeado por preterição, o dano moral e material pode ser significativo.

Os direitos fundamentais envolvidos na preterição incluem:

Direito à nomeação: Quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, surge o direito subjetivo à nomeação. A Administração não pode simplesmente ignorar esse direito, sob pena de violar o princípio da vinculação ao edital.
Direito à ordem de classificação: A lista de classificação é o instrumento que garante a isonomia entre os candidatos. Qualquer desrespeito a essa ordem configura preterição e viola o princípio da impessoalidade.
Direito à motivação dos atos administrativos: A Administração Pública é obrigada a motivar seus atos, especialmente quando eles afetam direitos de terceiros. A ausência de motivação para a não nomeação de um candidato aprovado pode configurar ilegalidade.
Direito à razoável duração do processo: Nos casos em que a preterição é contestada judicialmente, o candidato tem direito a uma decisão em prazo razoável, conforme o art. 5º, LXXVIII, da CF.
Direito à indenização por danos materiais e morais: Quando a preterição causa prejuízos concretos ao candidato, como a perda de oportunidades de trabalho ou danos à sua reputação profissional, é possível pleitear indenização.

A doutrina administrativista clássica, representada por autores como Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é unânime em reconhecer que a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas é ato vinculado, não discricionário. Isso significa que, uma vez preenchidas as condições do edital, a Administração não pode se recusar a nomear sem justificativa plausível.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 37, inciso I, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Esse dispositivo consagra o princípio do concurso público como regra geral para o acesso aos cargos públicos.

O art. 37, caput, da CF estabelece os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que devem nortear toda a atuação administrativa. A preterição em lista de concurso viola diretamente o princípio da impessoalidade, pois trata de forma desigual candidatos que estão na mesma situação jurídica.

O art. 5º, caput, da CF garante a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Esse princípio é a base do concurso público, que deve selecionar os candidatos mais qualificados de forma isonômica.

Legislação Infraconstitucional

A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece, em seu art. 12, que o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Durante esse prazo, a Administração deve nomear os candidatos aprovados, respeitando a ordem de classificação.

A Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) estabelece as regras gerais para o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Seus arts. 2º e 50 estabelecem a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos, especialmente quando eles afetam direitos de terceiros.

A Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) é o principal instrumento processual para contestar a preterição. O mandado de segurança é cabível para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Doutrina Administrativista

A doutrina administrativista brasileira é rica em análises sobre o tema da preterição em concursos públicos. Os principais tratadistas do direito administrativo reconhecem que a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas é ato vinculado, não discricionário.

A doutrina clássica, representada por Hely Lopes Meirelles, ensina que o concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos para o exercício de cargos públicos. Uma vez realizado o concurso e homologado o resultado, a Administração fica vinculada ao edital e deve nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas.

A doutrina contemporânea, representada por autores como Marçal Justen Filho e Rafael Oliveira, aprofunda essa análise, destacando que o direito à nomeação não é absoluto, mas encontra limites na necessidade de demonstração de que a vaga existe e que o candidato foi preterido. Em outras palavras, o candidato precisa provar que há vaga disponível e que a Administração não a preencheu respeitando a ordem de classificação.

A doutrina processualista, representada por autores como Humberto Theodoro Júnior e Fredie Didier Jr., destaca que o mandado de segurança é o instrumento adequado para contestar a preterição, desde que o candidato comprove a existência de direito líquido e certo. A liquidez e certeza do direito decorrem da aprovação dentro do número de vagas e da demonstração de que a Administração não respeitou a ordem de classificação.

O Direito à Nomeação e a Preterição

O direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas foi consolidado pelo STF no RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral). Nesse julgamento, o STF estabeleceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, e a Administração não pode se recusar a nomeá-lo sem justificativa plausível.

A preterição ocorre quando a Administração nomeia candidatos que estão em posição inferior na lista de classificação, ignorando os candidatos melhor classificados. Isso pode ocorrer por diversas razões, como erro administrativo, favorecimento político, ou simples negligência.

A doutrina administrativista reconhece que a preterição pode ser contestada por meio de mandado de segurança, desde que o candidato comprove a existência de direito líquido e certo. A liquidez e certeza do direito decorrem da aprovação dentro do número de vagas e da demonstração de que a Administração não respeitou a ordem de classificação.

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

A jurisprudência dos tribunais superiores é fundamental para compreender o alcance do direito à nomeação e as hipóteses de preterição. O STF e o STJ têm consolidado entendimentos que orientam a atuação dos candidatos e da Administração Pública.

STF: RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral)

O STF, no julgamento do RE 598.099/MS, estabeleceu a tese de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. A tese fixada foi a seguinte:

"O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, sendo que a Administração Pública não pode se recusar a nomeá-lo sem justificativa plausível."

Esse entendimento é fundamental para os casos de preterição, pois estabelece que a nomeação não é um ato discricionário da Administração, mas sim um ato vinculado, quando o candidato está dentro do número de vagas.

STJ: RMS 22.980/DF

O STJ, no julgamento do RMS 22.980/DF, consolidou o entendimento de que a preterição ocorre quando a Administração nomeia candidatos em posição inferior na lista de classificação, ignorando os candidatos melhor classificados. Nesse caso, o candidato preterido tem direito à nomeação, desde que comprove a existência de vaga.

STJ: MS 19.369/DF

O STJ, no julgamento do MS 19.369/DF, estabeleceu que a preterição pode ser contestada por meio de mandado de segurança, desde que o candidato comprove a existência de direito líquido e certo. A liquidez e certeza do direito decorrem da aprovação dentro do número de vagas e da demonstração de que a Administração não respeitou a ordem de classificação.

STJ: ROMS 60.198/DF

O STJ, no julgamento do ROMS 60.198/DF, estabeleceu que a mera aprovação fora do número de vagas não gera direito à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito. No entanto, quando há preterição, o candidato tem direito à nomeação, desde que comprove a existência de vaga e a violação da ordem de classificação.

STJ: AIEDAR 6.723/DF

O STJ, no julgamento do AIEDAR 6.723/DF, estabeleceu que a ação rescisória é cabível para desconstituir decisão que negou a nomeação em caso de preterição, desde que o candidato apresente documento novo capaz de, por si só, assegurar a procedência da demanda.

Análise Crítica da Jurisprudência

A jurisprudência dos tribunais superiores é clara no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, e a preterição configura ilegalidade. No entanto, é importante destacar que a jurisprudência também estabelece limites para esse direito.

O STF, no RE 598.099/MS, estabeleceu que o direito à nomeação não é absoluto, mas sim condicionado à existência de vaga. Em outras palavras, o candidato precisa demonstrar que a vaga existe e que a Administração não a preencheu respeitando a ordem de classificação.

O STJ, no ROMS 60.198/DF, estabeleceu que a mera aprovação fora do número de vagas não gera direito à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito. No entanto, quando há preterição, o candidato tem direito à nomeação, desde que comprove a existência de vaga e a violação da ordem de classificação.

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Para ilustrar as situações de preterição em lista de concurso em Florianópolis, apresentamos alguns exemplos práticos baseados em casos reais e hipotéticos.

Caso 1: Concurso da Prefeitura Municipal de Florianópolis

Situação: João foi aprovado em 5º lugar no concurso para o cargo de Analista Administrativo da Prefeitura Municipal de Florianópolis, que previa 10 vagas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura nomeou os candidatos classificados do 1º ao 4º lugar, mas não nomeou João, mesmo tendo surgido novas vagas. Posteriormente, João descobriu que a Prefeitura havia nomeado candidatos classificados em posições inferiores à sua.

Análise: Nesse caso, João tem direito subjetivo à nomeação, pois foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. A Prefeitura não pode se recusar a nomeá-lo sem justificativa plausível. Além disso, a nomeação de candidatos em posições inferiores configura preterição, o que viola o princípio da impessoalidade.

Estratégia: João pode impetrar mandado de segurança para garantir sua nomeação, comprovando sua aprovação dentro do número de vagas e a existência de preterição. É importante que João reúna provas documentais, como o edital do concurso, a lista de classificação, e os atos de nomeação dos candidatos preteridos.

Caso 2: Concurso da UFSC

Situação: Maria foi aprovada em 15º lugar no concurso para o cargo de Técnica em Enfermagem da UFSC, que previa 20 vagas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, a UFSC nomeou os candidatos classificados do 1º ao 14º lugar, mas não nomeou Maria, mesmo tendo surgido novas vagas. Maria descobriu que a UFSC havia nomeado candidatos classificados em posições inferiores à sua, mas que haviam sido aprovados em outros concursos e estavam em cadastro de reserva.

Análise: Nesse caso, Maria tem direito subjetivo à nomeação, pois foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital. A UFSC não pode se recusar a nomeá-la sem justificativa plausível. Além disso, a nomeação de candidatos em posições inferiores configura preterição, mesmo que esses candidatos estivessem em cadastro de reserva.

Estratégia: Maria pode impetrar mandado de segurança para garantir sua nomeação, comprovando sua aprovação dentro do número de vagas e a existência de preterição. É importante que Maria reúna provas documentais, como o edital do concurso, a lista de classificação, e os atos de nomeação dos candidatos preteridos.

Caso 3: Concurso do Governo do Estado de Santa Catarina

Situação: Pedro foi aprovado em 3º lugar no concurso para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual de Santa Catarina, que previa 5 vagas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, o Governo do Estado nomeou os candidatos classificados do 1º ao 5º lugar, mas não nomeou Pedro, mesmo tendo surgido novas vagas. Pedro descobriu que o Governo do Estado havia nomeado candidatos classificados em posições inferiores à sua, mas que haviam sido aprovados em outros concursos e estavam em cadastro de reserva.

Análise: Nesse caso, Pedro tem direito subjetivo à nomeação, pois foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. O Governo do Estado não pode se recusar a nomeá-lo sem justificativa plausível. Além disso, a nomeação de candidatos em posições inferiores configura preterição, mesmo que esses candidatos estivessem em cadastro de reserva.

Estratégia: Pedro pode impetrar mandado de segurança para garantir sua nomeação, comprovando sua aprovação dentro do número de vagas e a existência de preterição. É importante que Pedro reúna provas documentais, como o edital do concurso, a lista de classificação, e os atos de nomeação dos candidatos preteridos.

Caso 4: Concurso do IFSC

Situação: Ana foi aprovada em 8º lugar no concurso para o cargo de Professora do IFSC, que previa 10 vagas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, o IFSC nomeou os candidatos classificados do 1º ao 7º lugar, mas não nomeou Ana, mesmo tendo surgido novas vagas. Ana descobriu que o IFSC havia nomeado candidatos classificados em posições inferiores à sua, mas que haviam sido aprovados em outros concursos e estavam em cadastro de reserva.

Análise: Nesse caso, Ana tem direito subjetivo à nomeação, pois foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital. O IFSC não pode se recusar a nomeá-la sem justificativa plausível. Além disso, a nomeação de candidatos em posições inferiores configura preterição, mesmo que esses candidatos estivessem em cadastro de reserva.

Estratégia: Ana pode impetrar mandado de segurança para garantir sua nomeação, comprovando sua aprovação dentro do número de vagas e a existência de preterição. É importante que Ana reúna provas documentais, como o edital do concurso, a lista de classificação, e os atos de nomeação dos candidatos preteridos.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

Diante de uma situação de preterição em lista de concurso público, o candidato ou servidor deve adotar uma série de medidas para proteger seus direitos. O passo a passo a seguir oferece um guia prático para orientar essa atuação.

Passo 1: Reunir Provas Documentais

O primeiro passo é reunir todas as provas documentais que comprovem a preterição. Essas provas incluem:

Edital do concurso público
Lista de classificação final
Atos de nomeação dos candidatos preteridos
Comprovantes de que o candidato foi aprovado dentro do número de vagas
Comunicações oficiais da Administração Pública sobre o concurso

Passo 2: Verificar a Existência de Vaga

O segundo passo é verificar se a vaga existe e se o candidato foi preterido. Isso pode ser feito por meio de:

Consulta ao site da Administração Pública
Solicitação de informações por meio da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011)
Análise dos atos de nomeação publicados no Diário Oficial

Passo 3: Consultar um Advogado Especializado

O terceiro passo é consultar um advogado especializado em direito administrativo e concursos públicos. O advogado poderá analisar o caso concreto e orientar o candidato sobre as melhores estratégias jurídicas.

Passo 4: Impetrar Mandado de Segurança

O quarto passo é impetrar mandado de segurança para garantir a nomeação. O mandado de segurança é o instrumento adequado para contestar a preterição, desde que o candidato comprove a existência de direito líquido e certo.

Passo 5: Acompanhar o Processo Judicial

O quinto passo é acompanhar o processo judicial e cumprir todas as determinações do juiz. É importante que o candidato mantenha contato com seu advogado e forneça todas as informações necessárias para o andamento do processo.

Passo 6: Pleitear Indenização por Danos Materiais e Morais

O sexto passo é pleitear indenização por danos materiais e morais, quando a preterição causar prejuízos concretos ao candidato. A indenização pode incluir:

Danos materiais: perda de salários, oportunidades de trabalho, etc.
Danos morais: sofrimento psicológico, danos à reputação profissional, etc.

Passo 7: Recorrer em Caso de Decisão Desfavorável

O sétimo passo é recorrer em caso de decisão desfavorável. O candidato pode interpor recurso de apelação, recurso especial (para o STJ) ou recurso extraordinário (para o STF), dependendo do caso.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que é preterição em lista de concurso público?

A preterição em lista de concurso público ocorre quando a Administração Pública nomeia candidatos que estão em posição inferior na lista de classificação, ignorando os candidatos melhor classificados. Isso configura violação ao princípio da impessoalidade e ao direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

2. Quais são os direitos do candidato preterido?

O candidato preterido tem direito à nomeação, desde que comprove a existência de vaga e a violação da ordem de classificação. Além disso, o candidato pode pleitear indenização por danos materiais e morais, quando a preterição causar prejuízos concretos.

3. Como comprovar a preterição?

A preterição pode ser comprovada por meio de provas documentais, como o edital do concurso, a lista de classificação, e os atos de nomeação dos candidatos preteridos. É importante que o candidato reúna todas as provas disponíveis e as apresente ao juiz.

4. Qual é o prazo para impetrar mandado de segurança?

O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato ilegal ou abusivo. Esse prazo é decadencial, ou seja, não pode ser interrompido ou suspenso. Portanto, é importante que o candidato aja rapidamente.

5. O mandado de segurança é gratuito?

Não, o mandado de segurança não é gratuito. O candidato precisa pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, salvo se obtiver o benefício da gratuidade de justiça, que pode ser concedido a pessoas físicas que comprovem insuficiência de recursos.

6. É possível pleitear indenização por danos morais em caso de preterição?

Sim, é possível pleitear indenização por danos morais em caso de preterição, desde que o candidato comprove que sofreu prejuízos concretos, como sofrimento psicológico, danos à reputação profissional, ou perda de oportunidades de trabalho. A indenização por danos morais é fixada pelo juiz, com base nas circunstâncias do caso concreto.

7. A preterição pode ser contestada por meio de ação civil pública?

Sim, a preterição pode ser contestada por meio de ação civil pública, desde que o Ministério Público ou outra entidade legitimada ajuíze a ação. A ação civil pública é cabível para proteger interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, como o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

8. Qual é o papel do Ministério Público nos casos de preterição?

O Ministério Público pode atuar nos casos de preterição, seja como parte (autor da ação civil pública) ou como fiscal da ordem jurídica (custos legis). O Ministério Público tem o dever de defender os direitos fundamentais dos cidadãos, incluindo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

9. A preterição pode ser contestada por meio de reclamação administrativa?

Sim, a preterição pode ser contestada por meio de reclamação administrativa, dirigida à autoridade responsável pelo concurso. A reclamação administrativa é um instrumento extrajudicial que pode ser utilizado antes do ajuizamento da ação judicial. No entanto, a reclamação administrativa não suspende o prazo decadencial para impetrar mandado de segurança.

10. Quais são as consequências para a Administração Pública em caso de preterição?

As consequências para a Administração Pública em caso de preterição podem incluir a obrigação de nomear o candidato preterido, o pagamento de indenização por danos materiais e morais, e a responsabilização dos agentes públicos envolvidos. Além disso, a preterição pode configurar ato de improbidade administrativa, sujeito às sanções previstas na Lei nº 8.429/1992.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em lista de concurso público é uma situação grave, que viola direitos fundamentais do cidadão e princípios basilares da Administração Pública. Em Florianópolis, essa realidade tem se manifestado com frequência, exigindo dos candidatos e servidores uma atuação vigilante e informada.

O direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas é um direito subjetivo, consolidado pela jurisprudência do STF e do STJ. A preterição configura ilegalidade e pode ser contestada por meio de mandado de segurança, ação civil pública ou reclamação administrativa.

Para o candidato preterido, é fundamental agir rapidamente, reunir provas documentais, consultar um advogado especializado e impetrar o mandado de segurança dentro do prazo decadencial de 120 dias. Além disso, é importante pleitear indenização por danos materiais e morais, quando a preterição causar prejuízos concretos.

A Administração Pública, por sua vez, deve respeitar a ordem de classificação dos concursos públicos e nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas. A preterição não apenas viola direitos individuais, mas também compromete a credibilidade do sistema de concursos públicos e a confiança dos cidadãos na Administração.

Em suma, a preterição em lista de concurso público é um tema complexo, que exige conhecimento jurídico aprofundado e atuação estratégica. Este artigo oferece uma análise abrangente do tema, com base na doutrina, na legislação e na jurisprudência, e espera contribuir para a defesa dos direitos dos candidatos e servidores públicos em Florianópolis e em todo o Brasil.

Orientações finais:

Mantenha-se informado: Acompanhe as publicações oficiais da Administração Pública e as decisões dos tribunais superiores sobre o tema.
Aja rapidamente: O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato ilegal ou abusivo.
Reúna provas: Documente todas as etapas do concurso e da preterição, incluindo o edital, a lista de classificação, e os atos de nomeação dos candidatos preteridos.
Consulte um advogado: A orientação de um profissional especializado em direito administrativo e concursos públicos é fundamental para o sucesso da ação.
Pleiteie indenização: Não se limite a pedir a nomeação; pleiteie também indenização por danos materiais e morais, quando cabível.
Recorra em caso de decisão desfavorável: Se a decisão de primeira instância for desfavorável, não desista. Interponha os recursos cabíveis, como apelação, recurso especial ou recurso extraordinário.

A luta contra a preterição em lista de concurso público é uma luta pela justiça, pela igualdade e pela moralidade administrativa. Que este artigo sirva como um guia para todos aqueles que se veem nessa situação, e que a justiça seja feita.

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