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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público é uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira. Em São Luís, capital do Maranhão, essa prática tem gerado inúmeros questionamentos judiciais, especialmente quando candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital são preteridos em favor de terceiros ou simplesmente ignorados pela administração municipal.

O presente artigo aborda, de forma aprofundada, o fenômeno da preterição em concursos públicos realizados em São Luís, analisando seus fundamentos jurídicos, as consequências para os candidatos e as estratégias processuais cabíveis. Serão examinados os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis, a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, bem como os passos práticos que o candidato preterido deve adotar para garantir seu direito líquido e certo à nomeação.

A preterição configura-se quando a administração pública, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, deixa de nomeá-los no prazo de validade do concurso, ou nomeia candidatos em posição inferior na classificação, ou ainda contrata servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo objeto do certame. Em São Luís, essa realidade tem sido objeto de intensos debates no âmbito do Tribunal de Justiça do Maranhão e do Superior Tribunal de Justiça.

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

A Realidade dos Concursos em São Luís

São Luís, como capital do estado do Maranhão, realiza periodicamente concursos públicos para preenchimento de vagas em sua administração direta e indireta. No entanto, a prática administrativa tem demonstrado que, em diversos certames, candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital não são nomeados, configurando clara preterição.

Essa situação viola frontalmente os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade, eficiência e, sobretudo, o direito fundamental ao acesso aos cargos públicos, previsto no artigo 37, inciso I, da Constituição Federal. O candidato que se submete a um processo seletivo público, investe tempo, recursos financeiros e emocionais, e obtém aprovação dentro do número de vagas, possui direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito.

Direitos Fundamentais Ameaçados

A preterição em lista de concurso atinge diretamente diversos direitos fundamentais:

Direito ao trabalho (art. 6º, CF): A nomeação em concurso público representa o acesso a um emprego estável e digno.
Direito à igualdade (art. 5º, caput, CF): A preterição viola o princípio da isonomia entre os candidatos.
Direito à segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF): O edital do concurso é lei entre as partes, e sua inobservância gera insegurança.
Direito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF): A demora injustificada na nomeação também configura violação.
Direito à boa administração pública: Princípio implícito no ordenamento, que exige eficiência e transparência.

O Papel do Edital como Lei entre as Partes

O edital do concurso público é o instrumento normativo que rege todo o certame. Conforme consolidada jurisprudência do STF e do STJ, o edital faz lei entre as partes, vinculando tanto a administração pública quanto os candidatos. Quando o edital prevê um número determinado de vagas, e o candidato é aprovado dentro desse quantitativo, surge o direito subjetivo à nomeação.

Em São Luís, diversos editais de concursos municipais têm previsto vagas para cargos efetivos, mas a administração, por razões orçamentárias ou políticas, deixa de nomear os aprovados. Essa conduta configura abuso de poder e violação ao princípio da vinculação ao edital.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 37, incisos I e II, os requisitos para o acesso aos cargos públicos:

Art. 37, I: Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
Art. 37, II: A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O parágrafo único do artigo 37 estabelece que "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".

A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer que o concurso público é o instrumento constitucional para garantir o acesso igualitário aos cargos públicos, evitando o nepotismo, o apadrinhamento político e outras formas de favorecimento.

Legislação Infraconstitucional

A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece, em seu artigo 12, que "o concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, prorrogável uma vez, por igual período". Embora seja aplicável diretamente ao âmbito federal, serve como parâmetro para os demais entes federativos.

No âmbito municipal, a Lei Orgânica do Município de São Luís e as leis municipais que instituem planos de carreira e regimes jurídicos próprios devem ser observadas. Em geral, essas leis reproduzem os princípios constitucionais e estabelecem prazos de validade dos concursos.

Doutrina sobre Preterição

A doutrina administrativista brasileira, representada por autores como Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello, é pacífica quanto ao direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

Hely Lopes Meirelles ensina que "o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, não se tratando de mera expectativa de direito". Essa posição é corroborada pela jurisprudência consolidada do STF e do STJ.

José dos Santos Carvalho Filho destaca que "a administração pública não pode, ao seu alvedrio, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva e da segurança jurídica".

Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescenta que "a preterição configura desvio de finalidade quando a administração, sob o pretexto de conveniência e oportunidade, deixa de nomear candidatos aprovados para contratar servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções".

A Teoria do Fato Consumado

A teoria do fato consumado, embora não seja aplicável de forma ampla no direito administrativo, tem sido utilizada em situações excepcionais para garantir a permanência de candidatos que, mesmo sem decisão judicial definitiva, já foram nomeados e empossados e exercem o cargo há longo tempo. No entanto, essa teoria não deve ser confundida com o direito à nomeação, que é o objeto principal da pretensão do candidato preterido.

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

Posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF)

O STF, em sua composição plenária, firmou entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), em que a Corte estabeleceu que:

"O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, não se tratando de mera expectativa de direito."

A tese fixada foi a seguinte:

"Surge para o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital o direito subjetivo à nomeação, independentemente da data de sua nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame."

Além disso, o STF também reconheceu que a administração pública não pode, sob o pretexto de conveniência e oportunidade, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, especialmente quando há contratação de servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções.

Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ, por sua vez, consolidou jurisprudência no mesmo sentido, destacando que a preterição configura violação ao direito líquido e certo do candidato, passível de ser tutelado por mandado de segurança.

No julgamento do RMS 22.980/DF, a 2ª Turma do STJ decidiu que:

"A aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, gera direito subjetivo à nomeação, sendo ilegal a conduta da administração que, sem justificativa plausível, deixa de nomear o candidato."

No MS 19.369/DF, a 1ª Seção do STJ tratou especificamente da preterição em lista de concurso, estabelecendo que:

"Comprovada a ocorrência de vacância durante o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação, independentemente de ter sido convocado ou não."

No RMS 60.198/DF, a 2ª Turma do STJ reafirmou que:

"A preterição não comprovada não gera direito à nomeação, mas a comprovação de que a administração nomeou candidatos em posição inferior ou contratou terceirizados para as mesmas funções configura preterição e gera direito à nomeação."

Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA)

O TJMA, em diversas decisões, tem reconhecido o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas em concursos realizados no estado do Maranhão, inclusive em São Luís.

Em julgados recentes, o Tribunal tem destacado que:

A administração municipal de São Luís não pode deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas sob o argumento de falta de previsão orçamentária, se houve previsão no edital.
A contratação de servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo objeto do concurso configura preterição e gera direito à nomeação.
O prazo de validade do concurso deve ser respeitado, e a nomeação deve ocorrer dentro desse período, salvo prorrogação expressa.

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Caso 1: Concurso para Técnico Administrativo da Prefeitura de São Luís

Em 2022, a Prefeitura de São Luís realizou concurso público para o cargo de Técnico Administrativo, com 50 vagas imediatas. O candidato João foi aprovado em 45º lugar, dentro do número de vagas. No entanto, passados 18 meses do concurso, a administração não havia nomeado nenhum dos aprovados, alegando contenção de despesas.

Paralelamente, a prefeitura contratou 30 servidores temporários para exercer funções administrativas idênticas às do cargo objeto do concurso. Nesse caso, configura-se clara preterição, pois a administração, sob o pretexto de economia, deixou de nomear os aprovados e contratou temporários para as mesmas funções.

Fundamentação jurídica: A contratação de temporários para funções idênticas às do cargo objeto do concurso viola o art. 37, II, da CF, que exige concurso público para investidura em cargo efetivo. Além disso, a conduta configura desvio de finalidade e violação ao princípio da impessoalidade.

Medida cabível: Mandado de segurança com pedido liminar de nomeação, demonstrando a preterição pela contratação de temporários.

Caso 2: Concurso para Professor da Rede Municipal de São Luís

O concurso para professor da rede municipal de São Luís, realizado em 2020, previa 100 vagas imediatas. A candidata Maria foi aprovada em 80º lugar. Durante o prazo de validade do concurso, a Secretaria Municipal de Educação nomeou apenas 40 candidatos, deixando de nomear os demais.

No entanto, a prefeitura contratou 60 professores temporários para suprir a demanda das escolas municipais. Nesse caso, a preterição é evidente, pois a administração preferiu contratar temporários a nomear os aprovados no concurso.

Fundamentação jurídica: A contratação de temporários para funções idênticas às do cargo objeto do concurso configura preterição, conforme entendimento do STF (RE 598.099/MS) e do STJ (RMS 22.980/DF).

Medida cabível: Ação ordinária com pedido de tutela de urgência, demonstrando a preterição e o direito líquido e certo à nomeação.

Caso 3: Concurso para Guarda Municipal de São Luís

O concurso para Guarda Municipal de São Luís, realizado em 2019, previa 200 vagas imediatas. O candidato Pedro foi aprovado em 150º lugar. Durante o prazo de validade do concurso, a administração nomeou apenas 100 candidatos, deixando de nomear os demais.

No entanto, a prefeitura contratou 50 seguranças privados para exercer funções de vigilância em prédios públicos, funções essas que deveriam ser exercidas pelos guardas municipais. Nesse caso, a preterição é configurada pela terceirização de funções típicas de cargo público.

Fundamentação jurídica: A terceirização de funções típicas de cargo público, quando há candidatos aprovados dentro do número de vagas, configura preterição e violação ao art. 37, II, da CF.

Medida cabível: Mandado de segurança com pedido liminar, demonstrando a preterição pela terceirização.

Caso 4: Concurso para Agente de Fiscalização da Prefeitura de São Luís

O concurso para Agente de Fiscalização, realizado em 2021, previa 30 vagas imediatas. O candidato Carlos foi aprovado em 25º lugar. Durante o prazo de validade do concurso, a administração nomeou apenas 15 candidatos, deixando de nomear os demais.

No entanto, a prefeitura criou, por lei municipal, 20 cargos em comissão de "Assessor de Fiscalização", preenchendo-os com pessoas estranhas ao concurso, para exercer funções idênticas às do cargo de Agente de Fiscalização. Nesse caso, a preterição é configurada pela criação de cargos em comissão para funções técnicas que deveriam ser exercidas por servidores efetivos.

Fundamentação jurídica: A criação de cargos em comissão para funções técnicas, quando há candidatos aprovados em concurso público, configura desvio de finalidade e violação ao art. 37, II, da CF.

Medida cabível: Ação ordinária com pedido de tutela de urgência, demonstrando a preterição pela criação de cargos em comissão para funções técnicas.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

1. Verificação da Situação Concreta

O primeiro passo é verificar se o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Para isso, é necessário:

Consultar o edital do concurso e verificar o número de vagas imediatas.
Verificar a classificação final do candidato.
Confirmar se o candidato está dentro do número de vagas previstas.

2. Coleta de Provas da Preterição

A preterição deve ser comprovada por meio de provas documentais. As principais provas são:

Edital do concurso: Demonstrando o número de vagas previstas.
Classificação final: Demonstrando que o candidato está dentro do número de vagas.
Nomeações realizadas: Demonstrando que a administração nomeou candidatos em posição inferior ou deixou de nomear os aprovados.
Contratações de temporários ou terceirizados: Demonstrando que a administração contratou servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções.
Criação de cargos em comissão: Demonstrando que a administração criou cargos em comissão para funções técnicas.

3. Notificação Extrajudicial

Antes de ingressar com ação judicial, é recomendável enviar uma notificação extrajudicial à administração pública, solicitando a nomeação e demonstrando a preterição. Essa notificação pode ser feita por meio de:

Ofício: Dirigido ao prefeito ou ao secretário municipal responsável.
Pedido administrativo: Protocolado no órgão responsável pelo concurso.

A notificação extrajudicial tem o objetivo de:

Demonstrar a boa-fé do candidato.
Tentar resolver a questão administrativamente.
Criar prova da inércia da administração.

4. Impetração de Mandado de Segurança

O mandado de segurança é a ação judicial mais adequada para tutelar o direito líquido e certo à nomeação. Para impetrar o mandado de segurança, é necessário:

Prazo: 120 dias a contar da ciência do ato coator (preterição).
Competência: Juízo da Fazenda Pública da comarca de São Luís (para concursos municipais) ou Tribunal de Justiça do Maranhão (para concursos estaduais).
Pedido liminar: Pode ser solicitada a nomeação imediata do candidato, demonstrando a urgência e a plausibilidade do direito.

5. Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência

Caso o prazo de 120 dias para o mandado de segurança tenha expirado, ou se o candidato preferir uma ação mais ampla, pode ser proposta ação ordinária com pedido de tutela de urgência. Essa ação permite:

Ampla produção de provas: Incluindo prova testemunhal e pericial.
Pedido de indenização por danos materiais e morais: Caso a preterição tenha causado prejuízos ao candidato.
Pedido de tutela de urgência: Para garantir a nomeação imediata.

6. Acompanhamento Processual

Após o ingresso da ação judicial, é fundamental acompanhar o processo de perto, especialmente:

Decisão liminar: Verificar se o juiz concedeu ou negou a liminar.
Contestação da administração: Analisar os argumentos da administração pública.
Sentença: Aguardar a decisão de mérito.
Recursos: Se necessário, interpor recurso de apelação ou agravo de instrumento.

7. Execução da Decisão Judicial

Caso a decisão judicial seja favorável, é necessário executá-la para garantir a nomeação efetiva. A execução pode ser feita por meio de:

Ofício ao órgão responsável: Solicitando a nomeação e posse do candidato.
Multa diária: Caso a administração descumpra a decisão judicial.
Medidas coercitivas: Como bloqueio de verbas públicas ou prisão do agente público responsável.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que caracteriza a preterição em lista de concurso público?

A preterição em lista de concurso público ocorre quando a administração pública, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, deixa de nomeá-los no prazo de validade do certame. Também configura preterição a nomeação de candidatos em posição inferior na classificação, a contratação de servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo objeto do concurso, ou a criação de cargos em comissão para funções técnicas que deveriam ser exercidas por servidores efetivos.

2. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição?

O prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição é de 120 dias, contados da ciência do ato coator. Esse prazo é decadencial, ou seja, não se suspende nem se interrompe. Portanto, é fundamental que o candidato ajuíze a ação dentro desse prazo, sob pena de perder o direito de fazê-lo por meio dessa via processual.

3. É possível obter a nomeação por meio de liminar em mandado de segurança?

Sim, é possível obter a nomeação por meio de liminar em mandado de segurança, desde que o candidato demonstre a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora). A liminar pode ser concedida para determinar a nomeação imediata do candidato, especialmente quando há prova robusta da preterição.

4. A administração pública pode alegar falta de previsão orçamentária para não nomear?

A administração pública não pode alegar falta de previsão orçamentária para não nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Isso porque o edital do concurso já previu as vagas, e a administração deve ter se programado orçamentariamente para arcar com as despesas decorrentes das nomeações. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica nesse sentido.

5. O que fazer se o concurso já expirou e o candidato não foi nomeado?

Se o concurso já expirou e o candidato não foi nomeado, é necessário verificar se houve preterição durante o prazo de validade do certame. Se a preterição ocorreu dentro do prazo de validade, o candidato pode ingressar com ação judicial para garantir a nomeação, mesmo após o término do concurso. No entanto, se a preterição ocorreu após o término do concurso, o candidato perde o direito à nomeação, salvo se houver decisão judicial anterior garantindo esse direito.

6. A contratação de servidores temporários configura preterição?

Sim, a contratação de servidores temporários para exercer as mesmas funções do cargo objeto do concurso configura preterição. Isso porque a administração pública, ao contratar temporários, está demonstrando que há necessidade de pessoal, mas prefere não nomear os aprovados no concurso. Essa conduta viola o art. 37, II, da CF, que exige concurso público para investidura em cargo efetivo.

7. É possível acumular o pedido de nomeação com indenização por danos morais?

Sim, é possível acumular o pedido de nomeação com indenização por danos morais, desde que o candidato demonstre que a preterição lhe causou sofrimento, angústia ou humilhação. A indenização por danos morais visa reparar o abalo psicológico sofrido pelo candidato em razão da conduta ilegal da administração pública.

8. Qual o papel do advogado na defesa do candidato preterido?

O advogado especializado em direito administrativo tem papel fundamental na defesa do candidato preterido. Cabe a ele:

Analisar a situação concreta e verificar se há preterição.
Coletar as provas necessárias.
Escolher a via processual adequada (mandado de segurança ou ação ordinária).
Ajuizar a ação judicial e acompanhar o processo.
Interpor recursos, se necessário.
Executar a decisão judicial favorável.

9. A preterição pode ser comprovada por meio de provas testemunhais?

Sim, a preterição pode ser comprovada por meio de provas testemunhais, especialmente quando não há documentos que comprovem a contratação de temporários ou terceirizados. No entanto, as provas testemunhais devem ser corroboradas por outros elementos de prova, como documentos ou perícias.

10. O que fazer se a administração pública descumprir a decisão judicial que determinou a nomeação?

Se a administração pública descumprir a decisão judicial que determinou a nomeação, o candidato pode requerer ao juiz a aplicação de medidas coercitivas, como:

Multa diária (astreintes).
Bloqueio de verbas públicas.
Prisão do agente público responsável (em caso de desobediência).

Além disso, o candidato pode requerer a execução da decisão judicial por meio de ofício ao órgão responsável.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira. Em São Luís, essa prática tem sido objeto de inúmeros questionamentos judiciais, e a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.

Para o candidato preterido, o caminho mais adequado é o ajuizamento de mandado de segurança ou ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, demonstrando a preterição e o direito líquido e certo à nomeação. A coleta de provas robustas é fundamental para o sucesso da demanda.

A administração pública, por sua vez, deve respeitar os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e vinculação ao edital, nomeando os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas. A contratação de servidores temporários ou terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo objeto do concurso configura preterição e deve ser combatida.

Por fim, é importante destacar que o advogado especializado em direito administrativo tem papel fundamental na defesa dos direitos dos candidatos preteridos, orientando-os sobre as melhores estratégias processuais e acompanhando o processo judicial até a efetiva nomeação.

Orientações finais:

Não espere o prazo expirar: O prazo de 120 dias para o mandado de segurança é decadencial. Ajuíze a ação o mais rápido possível.
Colete todas as provas: Documentos, testemunhas, perícias. Quanto mais provas, maiores as chances de sucesso.
Contrate um advogado especializado: O direito administrativo é complexo e exige conhecimento específico.
Acompanhe o processo de perto: Esteja atento às decisões judiciais e aos prazos processuais.
Não desista: A luta pela nomeação pode ser longa, mas o direito é do candidato aprovado dentro do número de vagas.

A preterição em lista de concurso público é uma prática ilegal que deve ser combatida com todos os instrumentos jurídicos disponíveis. O candidato que se submete a um concurso público, investe tempo e recursos, e obtém aprovação dentro do número de vagas, merece ter seu direito respeitado. A administração pública que descumpre esse direito deve ser responsabilizada, e o Poder Judiciário tem sido um importante aliado na defesa dos direitos dos candidatos.

Em São Luís, a atuação do Tribunal de Justiça do Maranhão e do Superior Tribunal de Justiça tem sido fundamental para garantir a nomeação de candidatos preteridos, consolidando a jurisprudência de que o direito à nomeação é líquido e certo, e não mera expectativa de direito.

Portanto, se você é candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público realizado em São Luís e não foi nomeado, não hesite em buscar seus direitos. A preterição é ilegal, e o Poder Judiciário está ao lado dos candidatos que tiveram seus direitos violados.

Este artigo foi produzido pelo VIA Advocacia, escritório especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos. Para mais informações, consulte um advogado especializado.

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