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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público configura uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira, especialmente no que tange à moralidade, impessoalidade e isonomia. Quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital é preterido em sua nomeação, seja por contratação temporária, terceirização irregular ou nomeação de candidatos com classificação inferior, surge o direito líquido e certo à nomeação e posse.

Este artigo aborda de forma aprofundada o fenômeno da preterição em concursos públicos realizados no município de Santo André, na Região Metropolitana de São Paulo, analisando as particularidades do direito administrativo municipal, as hipóteses configuradoras da preterição, os remédios constitucionais cabíveis e a jurisprudência dos tribunais superiores. O objetivo é oferecer ao candidato preterido e ao operador do direito um guia completo e tecnicamente fundamentado para a defesa desse direito fundamental.

A partir da análise da legislação aplicável, da doutrina administrativista e dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, será demonstrado que a preterição não é mera irregularidade administrativa, mas sim ato ilegal que viola a confiança legítima do administrado e a própria finalidade do concurso público como instrumento de seleção meritocrática.

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

A Realidade dos Concursos em Santo André

O município de Santo André, integrante do ABC Paulista, possui uma estrutura administrativa complexa, com diversas secretarias e autarquias que realizam concursos públicos periódicos para provimento de cargos efetivos. A Prefeitura de Santo André, o Semasa (Serviço Municipal de Saneamento Ambiental de Santo André) e a Câmara Municipal são os principais entes que promovem certames públicos na região.

A realidade prática demonstra que, mesmo após a aprovação dentro do número de vagas do edital, muitos candidatos enfrentam obstáculos para serem nomeados. As situações mais comuns incluem:

Contratações temporárias para funções idênticas ou similares às do cargo do concurso, sem realização de novo processo seletivo;
Terceirização irregular de atividades que deveriam ser desempenhadas por servidores efetivos;
Nomeação de candidatos com classificação inferior em detrimento de aprovados mais bem colocados;
Prorrogação indevida do prazo de validade do concurso sem justificativa legal;
Criação de novos cargos com atribuições idênticas sem nomear os aprovados no certame anterior.

Direitos Fundamentais Violados

A preterição atinge diretamente direitos fundamentais do cidadão, previstos na Constituição Federal de 1988:

Direito à igualdade (art. 5º, caput): A administração pública deve tratar todos os candidatos de forma isonômica, respeitando a ordem de classificação.
Direito ao concurso público (art. 37, II): A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Direito à moralidade administrativa (art. 37, caput): A preterição configura desvio de finalidade e violação ao princípio da moralidade.
Direito à confiança legítima: O candidato aprovado dentro do número de vagas tem expectativa legítima de nomeação, protegida pelo princípio da segurança jurídica.
Direito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII): A demora injustificada na nomeação viola o direito à prestação jurisdicional e administrativa tempestiva.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 37, inciso II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O parágrafo único do art. 37 estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A doutrina administrativista clássica, representada por autores como Hely Lopes Meirelles, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é unânime em reconhecer que o concurso público é o instrumento constitucional para garantir a igualdade de oportunidades e a seleção dos mais capazes para o serviço público.

Legislação Municipal de Santo André

O município de Santo André possui legislação própria que regula os concursos públicos e o regime jurídico dos servidores municipais. A Lei Orgânica do Município de Santo André, em seus arts. 63 a 74, estabelece as diretrizes básicas para a administração pública municipal, incluindo a obrigatoriedade de concurso público para ingresso no serviço público.

O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Santo André (Lei Municipal nº 7.733/1997) e suas alterações posteriores disciplinam os direitos e deveres dos servidores municipais, bem como as regras para nomeação, posse e exercício.

É fundamental que o candidato preterido conheça a legislação municipal aplicável ao seu caso, pois muitas vezes o edital do concurso e a lei local estabelecem prazos e procedimentos específicos para a nomeação.

O Direito à Nomeação

A doutrina majoritária, consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), estabelece que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito.

O STF firmou a seguinte tese: "O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à administração pública o dever de nomeá-lo no prazo de validade do concurso."

Essa tese foi reafirmada no RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), que estabeleceu que "a administração pública pode deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, desde que demonstre, de forma motivada e excepcional, a ocorrência de fato superveniente que justifique a impossibilidade de nomeação."

Hipóteses de Preterição

A doutrina identifica as seguintes hipóteses configuradoras de preterição:

Preterição direta: Quando a administração nomeia candidato com classificação inferior à do autor, ignorando a ordem de classificação.
Preterição indireta: Quando a administração contrata temporariamente, terceiriza ou convoca candidatos de outro concurso para exercer funções idênticas às do cargo do concurso em que o autor foi aprovado.
Preterição por omissão: Quando a administração simplesmente deixa de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, sem qualquer justificativa.
Preterição por desvio de finalidade: Quando a administração cria novos cargos com atribuições idênticas ou similares, sem nomear os aprovados no certame anterior.

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

Superior Tribunal de Justiça

O STJ tem consolidado jurisprudência firme no sentido de que a preterição de candidato aprovado dentro do número de vagas configura violação a direito líquido e certo, cabendo mandado de segurança para garantir a nomeação.

No julgamento do RMS 60.198/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, 2019), o STJ analisou caso de candidata aprovada em concurso público que alegava preterição. O Tribunal entendeu que, para configurar o direito à nomeação, é necessário que o candidato comprove ter sido aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e que tenha havido preterição na ordem de classificação.

A ementa do julgado destaca: "Mandado de Segurança. Concurso Público. Aprovação fora do número de vagas previstas no edital. Mera expectativa de direito à nomeação. Ausência de violação de direito líquido e certo. Preterição não comprovada."

Esse entendimento reforça a importância de o candidato demonstrar, de forma inequívoca, que foi aprovado dentro do número de vagas e que houve preterição.

No AIEDAR 6.723/DF (Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Seção, 2023), o STJ analisou ação rescisória em que se alegava preterição de ordem em concurso público. O Tribunal negou provimento ao recurso, entendendo que não havia violação manifesta de norma jurídica nem documento novo capaz de assegurar a procedência da demanda.

Supremo Tribunal Federal

O STF, no RE 598.099/MS (Tema 161), consolidou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. A tese fixada foi:

"O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à administração pública o dever de nomeá-lo no prazo de validade do concurso."

No RE 837.311/PI (Tema 784), o STF estabeleceu exceções a essa regra, permitindo que a administração deixe de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas desde que demonstre, de forma motivada e excepcional, a ocorrência de fato superveniente que justifique a impossibilidade de nomeação.

A Reclamação Constitucional como Instrumento

A Rcl 44.772/DF (Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, 2023) demonstra a importância da reclamação constitucional como instrumento para garantir a autoridade de decisões do STJ e do STF em casos de preterição. Nesse julgado, o STJ restabeleceu a situação funcional de magistrado que havia sido indevidamente dispensado, reconhecendo a preterição em sua posição na carreira.

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Caso 1: Preterição por Contratação Temporária

Situação: João foi aprovado em 3º lugar no concurso público para o cargo de Agente de Fiscalização da Prefeitura de Santo André, edital que previa 5 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura realizou diversas contratações temporárias para exercer funções idênticas às do cargo de Agente de Fiscalização, sem realizar novo concurso.

Análise Jurídica: A contratação temporária para funções idênticas às do cargo do concurso configura preterição indireta, pois demonstra a necessidade de servidores para aquelas atividades. João tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.

Fundamentação: A administração pública não pode contratar temporariamente para funções que deveriam ser exercidas por servidores efetivos, especialmente quando há candidatos aprovados em concurso público aguardando nomeação.

Caso 2: Preterição por Terceirização Irregular

Situação: Maria foi aprovada em 2º lugar no concurso público para o cargo de Técnico em Enfermagem da Secretaria Municipal de Saúde de Santo André, edital que previa 10 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Secretaria contratou empresa terceirizada para prestar serviços de enfermagem, com funções idênticas às do cargo do concurso.

Análise Jurídica: A terceirização irregular de atividades-fim da administração pública, quando há candidatos aprovados em concurso público, configura preterição. Maria tem direito à nomeação, pois a terceirização demonstra a necessidade de servidores para aquelas funções.

Fundamentação: A terceirização de atividades-fim é vedada pela Súmula 331 do TST e pela jurisprudência do STF, especialmente quando há candidatos aprovados em concurso público aguardando nomeação.

Caso 3: Preterição por Nomeação de Candidatos com Classificação Inferior

Situação: Pedro foi aprovado em 1º lugar no concurso público para o cargo de Analista Administrativo da Câmara Municipal de Santo André, edital que previa 3 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Câmara nomeou candidatos classificados em 4º, 5º e 6º lugares, ignorando a classificação de Pedro.

Análise Jurídica: A nomeação de candidatos com classificação inferior configura preterição direta, violando o princípio da isonomia e a ordem de classificação. Pedro tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança.

Fundamentação: A administração pública deve respeitar rigorosamente a ordem de classificação do concurso, sob pena de violação ao princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa.

Caso 4: Preterição por Criação de Novos Cargos

Situação: Ana foi aprovada em 5º lugar no concurso público para o cargo de Assistente Social da Prefeitura de Santo André, edital que previa 2 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura criou, por lei municipal, 10 novos cargos de Assistente Social, com atribuições idênticas às do cargo do concurso, mas não nomeou os aprovados no certame anterior.

Análise Jurídica: A criação de novos cargos com atribuições idênticas, sem nomear os aprovados no concurso anterior, configura preterição. Ana tem direito à nomeação, pois a criação dos cargos demonstra a necessidade de servidores para aquelas funções.

Fundamentação: A administração pública não pode criar novos cargos e deixar de nomear os aprovados em concurso público, especialmente quando as atribuições são idênticas.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

1. Identificação da Preterição

O primeiro passo é identificar se houve preterição. O candidato deve:

Verificar se foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital;
Verificar se a administração pública nomeou outros candidatos com classificação inferior;
Verificar se a administração pública contratou temporariamente ou terceirizou funções idênticas às do cargo do concurso;
Verificar se a administração pública criou novos cargos com atribuições idênticas;
Coletar provas documentais da preterição (editais, portarias de nomeação, contratos temporários, contratos de terceirização, leis de criação de cargos).

2. Providências Administrativas

Antes de ingressar com ação judicial, o candidato deve esgotar as vias administrativas:

Protocolo de requerimento administrativo: Solicitar à administração pública a nomeação imediata, com base no direito subjetivo à nomeação;
Pedido de reconsideração: Se o requerimento for negado, apresentar pedido de reconsideração;
Recurso administrativo: Se o pedido de reconsideração for negado, interpor recurso administrativo, observando os prazos e procedimentos previstos na lei municipal.

3. Providências Judiciais

Se as vias administrativas forem esgotadas sem sucesso, o candidato pode ingressar com ação judicial. As principais ações cabíveis são:

Mandado de Segurança: Ação constitucional adequada para proteger direito líquido e certo violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública. Prazo decadencial de 120 dias a contar da ciência do ato ilegal.
Ação Ordinária: Ação de conhecimento para discutir o direito à nomeação, quando o prazo decadencial do mandado de segurança já tiver expirado ou quando houver necessidade de dilação probatória.
Reclamação Constitucional: Ação para garantir a autoridade de decisões do STF ou do STJ, quando houver descumprimento de tese firmada em repercussão geral ou recurso repetitivo.

4. Documentação Necessária

Para ingressar com ação judicial, o candidato deve reunir:

Edital do concurso público;
Comprovante de aprovação e classificação;
Documentos que comprovem a preterição (portarias de nomeação, contratos temporários, contratos de terceirização, leis de criação de cargos);
Requerimento administrativo e resposta da administração;
Documentos pessoais (RG, CPF, comprovante de residência);
Procuração para advogado.

5. Estratégia Processual

A estratégia processual deve considerar:

Pedido principal: Nomeação e posse no cargo público, com efeitos retroativos à data em que deveria ter ocorrido a nomeação;
Pedido alternativo: Indenização por danos materiais e morais, caso a nomeação não seja possível;
Tutela de urgência: Pedido de liminar para garantir a nomeação imediata, com base na probabilidade do direito e no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo;
Provas: Documentais, testemunhais e periciais, se necessário.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que caracteriza a preterição em lista de concurso público?

A preterição em lista de concurso público ocorre quando a administração pública, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, deixa de nomeá-los ou nomeia candidatos com classificação inferior. Também configura preterição a contratação temporária, a terceirização irregular ou a criação de novos cargos com atribuições idênticas às do cargo do concurso, sem nomear os aprovados no certame.

2. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança em caso de preterição?

O mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias a contar da ciência do ato ilegal ou abusivo. Esse prazo é contado a partir do momento em que o candidato toma conhecimento da preterição, seja pela nomeação de candidatos com classificação inferior, seja pela contratação temporária ou terceirização irregular. É fundamental que o candidato não perca esse prazo, sob pena de decadência do direito de impetrar o mandado de segurança.

3. A preterição pode ser comprovada por contratação temporária?

Sim. A contratação temporária para funções idênticas ou similares às do cargo do concurso, durante o prazo de validade do certame, configura preterição indireta. A administração pública não pode contratar temporariamente para funções que deveriam ser exercidas por servidores efetivos, especialmente quando há candidatos aprovados em concurso público aguardando nomeação. A jurisprudência do STJ e do STF reconhece que a contratação temporária demonstra a necessidade de servidores para aquelas funções, configurando preterição.

4. É possível pedir indenização por danos morais em caso de preterição?

Sim. A preterição configura ato ilegal da administração pública, que viola direitos fundamentais do candidato, como a igualdade, a moralidade administrativa e a confiança legítima. O candidato preterido pode pleitear indenização por danos morais, com base no art. 37, §6º da Constituição Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes. O valor da indenização será fixado pelo juiz, considerando as circunstâncias do caso concreto.

5. A criação de novos cargos durante o prazo de validade do concurso configura preterição?

Sim. A criação de novos cargos com atribuições idênticas ou similares às do cargo do concurso, durante o prazo de validade do certame, configura preterição. A administração pública não pode criar novos cargos e deixar de nomear os aprovados no concurso anterior, especialmente quando as atribuições são idênticas. A jurisprudência do STJ e do STF reconhece que a criação de novos cargos demonstra a necessidade de servidores para aquelas funções, configurando preterição.

6. Qual a diferença entre preterição direta e indireta?

A preterição direta ocorre quando a administração pública nomeia candidato com classificação inferior à do autor, ignorando a ordem de classificação do concurso. Já a preterição indireta ocorre quando a administração pública contrata temporariamente, terceiriza ou convoca candidatos de outro concurso para exercer funções idênticas às do cargo do concurso em que o autor foi aprovado, sem nomeá-lo. Ambas as hipóteses configuram violação ao direito líquido e certo do candidato à nomeação.

7. O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação em caso de preterição?

Em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas tem mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, se houver preterição de candidatos aprovados dentro do número de vagas, o candidato aprovado fora do número de vagas pode ter direito à nomeação, desde que comprove que a administração pública contratou temporariamente, terceirizou ou criou novos cargos com atribuições idênticas, demonstrando a necessidade de servidores para aquelas funções. A jurisprudência do STJ e do STF reconhece essa possibilidade.

8. É possível obter liminar em mandado de segurança para garantir a nomeação?

Sim. O mandado de segurança admite a concessão de liminar, desde que estejam presentes os requisitos do fumus boni iuris (probabilidade do direito) e do periculum in mora (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). No caso de preterição, a probabilidade do direito é demonstrada pela aprovação dentro do número de vagas e pela comprovação da preterição. O perigo de dano é demonstrado pela iminência do término do prazo de validade do concurso ou pela perda do direito à nomeação.

9. A administração pública pode alegar falta de previsão orçamentária para não nomear?

A falta de previsão orçamentária não é, em regra, justificativa válida para a administração pública deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. O STF, no RE 598.099/MS (Tema 161), estabeleceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à administração pública o dever de nomeá-lo no prazo de validade do concurso. A administração pública deve demonstrar, de forma motivada e excepcional, a ocorrência de fato superveniente que justifique a impossibilidade de nomeação.

10. Qual o papel do advogado especializado em concursos públicos em casos de preterição?

O advogado especializado em concursos públicos tem papel fundamental na defesa dos direitos do candidato preterido. Cabe a ele analisar o caso concreto, identificar a preterição, reunir as provas documentais, orientar o candidato sobre as providências administrativas e judiciais cabíveis, elaborar a petição inicial do mandado de segurança ou da ação ordinária, acompanhar o processo judicial e recorrer das decisões desfavoráveis. O advogado especializado conhece a jurisprudência dos tribunais superiores e as particularidades do direito administrativo municipal, o que aumenta as chances de sucesso da demanda.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira, especialmente a impessoalidade, a moralidade e a isonomia. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, e a administração pública tem o dever de nomeá-lo no prazo de validade do concurso.

No município de Santo André, a realidade prática demonstra que muitos candidatos enfrentam obstáculos para serem nomeados, seja por contratações temporárias, terceirizações irregulares ou nomeação de candidatos com classificação inferior. É fundamental que o candidato preterido conheça seus direitos e busque a orientação de um advogado especializado em concursos públicos para defender seus interesses.

As principais orientações para o candidato preterido são:

Documente tudo: Reúna todas as provas documentais da preterição, incluindo editais, portarias de nomeação, contratos temporários, contratos de terceirização e leis de criação de cargos.
Esgote as vias administrativas: Antes de ingressar com ação judicial, protocole requerimento administrativo solicitando a nomeação imediata.
Não perca o prazo: O mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias a contar da ciência do ato ilegal. Não deixe para depois.
Busque orientação jurídica especializada: Um advogado especializado em concursos públicos pode analisar o caso concreto, identificar a melhor estratégia processual e aumentar as chances de sucesso da demanda.
Considere a possibilidade de indenização: Além da nomeação, o candidato preterido pode pleitear indenização por danos materiais e morais, com base na responsabilidade objetiva do Estado.

A jurisprudência dos tribunais superiores é favorável ao candidato preterido, reconhecendo o direito subjetivo à nomeação e a ilegalidade da preterição. Com a orientação adequada e a documentação correta, é possível garantir a nomeação e a posse no cargo público, fazendo valer os princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira.

O direito administrativo brasileiro, alicerçado na Constituição Federal de 1988, oferece instrumentos jurídicos robustos para combater a preterição e garantir a efetividade do concurso público como instrumento de seleção meritocrática. Cabe ao candidato preterido e ao operador do direito utilizar esses instrumentos de forma estratégica e eficiente, buscando a tutela jurisdicional adequada para a proteção de seus direitos.

Este artigo foi elaborado pelo VIA Advocacia, escritório especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos, com atuação em Santo André e região do ABC Paulista. Para orientação personalizada sobre seu caso, consulte um advogado especializado.

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