Resumo Executivo / Visão Geral
A preterição em lista de concurso público configura uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente a impessoalidade, a moralidade e a eficiência. Em Recife, capital pernambucana com intensa atividade administrativa nos âmbitos municipal, estadual e federal, o fenômeno da preterição — que ocorre quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital é preterido na nomeação em favor de outro candidato pior classificado ou quando a Administração deixa de nomear candidatos aprovados mesmo havendo necessidade de pessoal — tem gerado inúmeras demandas judiciais e administrativas.
Este artigo oferece uma análise aprofundada sobre o tema, abordando os fundamentos constitucionais e legais, a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, as situações concretas mais recorrentes em Recife e um passo a passo prático para candidatos e servidores que se veem diante dessa violação de direitos. A preterição não se limita à mera expectativa de direito; quando comprovada, gera direito líquido e certo à nomeação, passível de tutela via mandado de segurança ou ação ordinária.
Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos
O Cenário dos Concursos Públicos em Recife
Recife, como capital do estado de Pernambuco e importante centro econômico do Nordeste, realiza anualmente dezenas de concursos públicos nos três níveis federativos. A Prefeitura do Recife, o Governo do Estado de Pernambuco, o Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), o Ministério Público de Pernambuco (MPPE) e diversos órgãos federais com sede na cidade (como a Justiça Federal, a UFPE e o INSS) promovem certames que atraem milhares de candidatos.
A complexidade administrativa e o volume de contratações criam um ambiente propício para irregularidades na condução dos processos seletivos. A preterição pode se manifestar de diversas formas: desde a nomeação de candidatos sem observância da ordem classificatória até a contratação temporária de servidores para funções que deveriam ser ocupadas por concursados, passando pela abertura de novos concursos sem que os aprovados em certames anteriores tenham sido nomeados.
Direitos Fundamentais Violados
A preterição em lista de concurso público atinge diretamente direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988:
1. Direito à igualdade (art. 5º, caput, CF/88): A ordem classificatória reflete o mérito de cada candidato. Preterir um candidato significa tratar desigualmente quem, pelo critério objetivo do concurso, demonstrou maior aptidão.
2. Direito ao concurso público (art. 37, II, CF/88): O concurso público é o instrumento constitucional para ingresso no serviço público. Sua finalidade é selecionar os mais capacitados, e a preterição subverte essa lógica.
3. Princípio da impessoalidade (art. 37, caput, CF/88): A Administração deve agir sem favorecimentos pessoais. A preterição frequentemente decorre de perseguições políticas ou favorecimentos a candidatos com menor classificação.
4. Princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF/88): A preterição configura desvio de finalidade e violação à boa-fé administrativa.
5. Direito à segurança jurídica e à proteção da confiança legítima: O candidato aprovado dentro das vagas tem legítima expectativa de nomeação, e a Administração não pode frustrar essa expectativa sem justificativa plausível.
A Preterição como Ato Ilegal e Abusivo
A doutrina administrativista reconhece que a preterição configura ato administrativo ilegal e abusivo, passível de anulação pelo Poder Judiciário. O ato de nomeação, embora discricionário quanto à oportunidade e conveniência (dentro do prazo de validade do concurso), é vinculado quanto à observância da ordem classificatória. A Administração não pode escolher livremente quem nomear; deve seguir rigorosamente a lista de aprovados.
Quando a Administração nomeia candidatos aprovados em concurso posterior sem antes nomear os aprovados em concurso anterior ainda válido, ou quando contrata temporariamente para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados, está configurada a preterição. Nesses casos, o candidato preterido tem direito à nomeação e posse, independentemente de ter sido aprovado dentro ou fora do número de vagas, desde que comprovada a necessidade de pessoal.
Análise Doutrinária e Legislação Aplicável
Fundamento Constitucional
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso II, estabelece:
"A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."
Este dispositivo consagra o concurso público como regra geral para ingresso no serviço público, e sua violação por meio de preterição atinge o núcleo essencial desse princípio.
O art. 37, caput, da CF/88 enumera os princípios que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A preterição viola frontalmente todos esses princípios, especialmente a impessoalidade (ao favorecer candidatos pior classificados) e a moralidade (ao desrespeitar a ordem objetiva do concurso).
Legislação Infraconstitucional
Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União): Embora aplicável diretamente aos servidores federais, seus princípios são frequentemente adotados por estados e municípios. O art. 12 estabelece que o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Durante esse prazo, a Administração deve nomear os candidatos aprovados conforme a necessidade e a ordem classificatória.
Lei nº 9.784/1999 (Processo Administrativo Federal): Regula o processo administrativo no âmbito federal e estabelece princípios como a motivação dos atos administrativos (art. 50). A ausência de motivação para a preterição pode configurar nulidade do ato.
Lei nº 13.869/2019 (Abuso de Autoridade): Em certos casos, a preterição dolosa pode configurar abuso de autoridade, especialmente quando praticada por agente público com a finalidade de prejudicar candidato específico ou beneficiar terceiros.
Doutrina Administrativista
A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer que a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gera direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito. A preterição, portanto, configura violação desse direito.
Os principais tratadistas do direito administrativo brasileiro consolidaram o entendimento de que:
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O edital é a lei do concurso: Vincula tanto a Administração quanto os candidatos. A preterição viola as regras editalícias.
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A ordem classificatória é elemento essencial do concurso: Sua inobservância desnatura o certame e viola o princípio da isonomia.
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A nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reserva) depende de necessidade da Administração: Mas, uma vez comprovada a necessidade, o direito à nomeação surge.
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A contratação temporária sem concurso para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados configura preterição: Nesse caso, o candidato aprovado tem direito à nomeação independentemente de ter sido aprovado dentro ou fora das vagas.
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A abertura de novo concurso sem nomear os aprovados em concurso anterior ainda válido caracteriza preterição: A Administração não pode criar novas expectativas enquanto não cumprir as anteriores.
Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores
STJ: Consolidação do Direito à Nomeação
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada sobre o tema, especialmente no sentido de que a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gera direito subjetivo à nomeação. A preterição, quando comprovada, autoriza o candidato a pleitear judicialmente a nomeação e posse.
No RMS 60.198 (2019), a Segunda Turma do STJ reafirmou que a aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, mas a preterição não comprovada não autoriza a concessão da ordem. Este julgado é importante porque estabelece o ônus probatório do candidato: é necessário demonstrar que a Administração nomeou candidatos pior classificados ou contratou temporários para funções que poderiam ser exercidas por concursados.
No MS 19.369 (2015), a Primeira Seção do STJ analisou caso em que o candidato foi aprovado dentro do número de vagas, mas teve sua nomeação preterida. O Tribunal reconheceu o direito líquido e certo à nomeação, determinando a imediata inclusão do impetrante no rol de candidatos aprovados dentro do limite de vagas.
O AIEDAR 6.723 (2023) trata de ação rescisória em mandado de segurança, reafirmando que a preterição de ordem em concurso público pode ser combatida via mandado de segurança, desde que comprovado o direito líquido e certo.
STF: Repercussão Geral e Direito à Nomeação
O Supremo Tribunal Federal (STF) também tem posição consolidada sobre o tema. No RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), o STF firmou a tese de que:
"O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, sendo que a preterição configura ato ilegal passível de correção judicial."
O STF também reconheceu que a contratação temporária para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados configura preterição, gerando direito à nomeação.
TJPE: Jurisprudência Local
O Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) tem julgados que reconhecem a preterição em concursos públicos realizados no estado. Em diversos casos, o TJPE determinou a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas que foram preteridos pela Administração estadual ou municipal.
A jurisprudência do TJPE segue a orientação do STJ e do STF, reconhecendo que:
- A aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação.
- A preterição pode ser comprovada por qualquer meio de prova, inclusive documental.
- O mandado de segurança é o instrumento adequado para tutelar o direito à nomeação quando comprovada a preterição.
- A contratação temporária para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados configura preterição.
Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)
Caso 1: Preterição por Nomeação de Candidato Pior Classificado
Situação: João foi aprovado em 3º lugar para o cargo de Analista Administrativo da Prefeitura do Recife, com 5 vagas previstas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura nomeou candidatos classificados em 6º, 7º e 8º lugares, mas não nomeou João. Ao questionar a Administração, João descobriu que as nomeações foram feitas sem observância da ordem classificatória.
Análise Jurídica: A situação configura preterição clássica. João tem direito líquido e certo à nomeação, pois foi aprovado dentro do número de vagas (3º lugar, com 5 vagas). A nomeação de candidatos pior classificados viola a ordem classificatória e o princípio da impessoalidade. João pode impetrar mandado de segurança para garantir sua nomeação e posse.
Fundamentos: Art. 37, II e caput, CF/88; jurisprudência consolidada do STJ (RMS 60.198, MS 19.369); doutrina administrativista.
Caso 2: Preterição por Contratação Temporária
Situação: Maria foi aprovada em 10º lugar para o cargo de Professor da Rede Estadual de Pernambuco, com 8 vagas previstas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, o Estado contratou dezenas de professores temporários para a mesma função, mas não nomeou Maria e outros candidatos aprovados.
Análise Jurídica: Embora Maria tenha sido aprovada fora do número de vagas (10º lugar, com 8 vagas), a contratação temporária para a mesma função configura preterição. A Administração não pode contratar temporários para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados. Maria tem direito à nomeação, desde que comprovada a necessidade de pessoal.
Fundamentos: Súmula 15 do STF (contratação temporária exige excepcional interesse público); jurisprudência do STJ e STF; princípio da eficiência (art. 37, caput, CF/88).
Caso 3: Preterição por Abertura de Novo Concurso
Situação: Pedro foi aprovado em 5º lugar para o cargo de Técnico Judiciário do TJPE, com 3 vagas previstas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, o TJPE abriu novo concurso para o mesmo cargo, com novas vagas, mas não nomeou Pedro e outros candidatos aprovados no certame anterior.
Análise Jurídica: A abertura de novo concurso sem nomear os aprovados em concurso anterior ainda válido configura preterição. Pedro tem direito à nomeação, pois a Administração demonstrou necessidade de pessoal ao abrir novo certame. A nomeação deve observar a ordem classificatória do concurso anterior.
Fundamentos: Art. 37, II, CF/88; jurisprudência do STJ; princípio da segurança jurídica.
Caso 4: Preterição por Desistência de Candidato Mais Bem Classificado
Situação: Ana foi aprovada em 6º lugar para o cargo de Auditor Fiscal do Município do Recife, com 5 vagas previstas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, o candidato classificado em 1º lugar desistiu da nomeação. A Administração não nomeou Ana, argumentando que ela estava fora do número de vagas.
Análise Jurídica: A desistência de candidato mais bem classificado gera o direito à nomeação do próximo candidato na ordem classificatória. Ana, como 6ª colocada, deve ser considerada dentro do número de vagas após a desistência do 1º colocado. A Administração não pode ignorar essa vacância.
Fundamentos: Jurisprudência do STJ (MS 19.369); princípio da eficiência; doutrina administrativista.
Caso 5: Preterição por Nomeação de Candidatos com Menor Pontuação
Situação: Carlos foi aprovado em 2º lugar para o cargo de Engenheiro da Prefeitura do Recife, com 10 vagas previstas no edital. Durante o prazo de validade do concurso, a Prefeitura nomeou candidatos com pontuação inferior à de Carlos, mas não o nomeou. Carlos descobriu que as nomeações foram feitas para setores específicos, sem observância da classificação geral.
Análise Jurídica: A nomeação para setores específicos não pode desrespeitar a ordem classificatória geral. Carlos tem direito à nomeação, pois foi aprovado dentro do número de vagas. A Administração deve nomear os candidatos na ordem decrescente de classificação, independentemente do setor de lotação.
Fundamentos: Art. 37, II, CF/88; jurisprudência do STJ; princípio da impessoalidade.
Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir
Passo 1: Identificar a Preterição
O primeiro passo é identificar se houve preterição. Para isso, o candidato deve:
- Verificar a ordem classificatória: Consultar o edital e o resultado final do concurso para confirmar sua classificação.
- Acompanhar as nomeações: Verificar se a Administração está nomeando candidatos pior classificados ou contratando temporários para funções que poderiam ser exercidas por concursados.
- Coletar provas: Reunir documentos que comprovem a preterição, como:
- Editais de convocação para nomeação.
- Portarias de nomeação de candidatos pior classificados.
- Contratos de temporários para a mesma função.
- Comunicações oficiais da Administração.
- Publicações no Diário Oficial.
Passo 2: Esgotar a Via Administrativa
Antes de recorrer ao Judiciário, o candidato deve esgotar a via administrativa, apresentando:
- Requerimento administrativo: Solicitar à Administração a nomeação, com base na comprovação da preterição.
- Recurso administrativo: Se o requerimento for negado, interpor recurso administrativo, observando os prazos e procedimentos previstos no edital ou na legislação aplicável.
A via administrativa é importante porque:
- Pode resolver o problema de forma mais rápida e econômica.
- Demonstra ao Judiciário que o candidato tentou resolver a questão administrativamente.
- Pode gerar documentos que comprovem a preterição (como a negativa da Administração).
Passo 3: Impetrar Mandado de Segurança
Se a via administrativa não resolver, o candidato pode impetrar mandado de segurança, desde que:
- Haja direito líquido e certo: A preterição deve ser comprovada de forma clara e inequívoca.
- O prazo seja respeitado: O mandado de segurança deve ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da ciência do ato coator.
- O ato coator seja identificado: O candidato deve identificar o agente público responsável pela preterição (geralmente o chefe do órgão ou entidade).
O mandado de segurança é o instrumento adequado porque:
- É célere e eficaz.
- Dispensa a produção de provas complexas.
- Pode ser concedido liminarmente.
Passo 4: Ajuizar Ação Ordinária
Se o mandado de segurança não for cabível (por exemplo, se o prazo de 120 dias já tiver expirado), o candidato pode ajuizar ação ordinária, que:
- Permite a produção de provas mais amplas.
- Não tem prazo decadencial (apenas prescricional).
- Pode ser cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais.
Passo 5: Acompanhar o Processo Judicial
Após ajuizar a ação, o candidato deve:
- Acompanhar o andamento processual: Verificar prazos, audiências e decisões.
- Fornecer provas complementares: Se necessário, apresentar novas provas que surjam durante o processo.
- Contratar advogado especializado: A atuação de um advogado com experiência em direito administrativo e concursos públicos é essencial para o sucesso da demanda.
Passo 6: Executar a Decisão Judicial
Se a decisão judicial for favorável, o candidato deve:
- Aguardar o trânsito em julgado: A decisão só produz efeitos após o trânsito em julgado, salvo se houver concessão de tutela provisória.
- Cumprir as formalidades: Apresentar os documentos necessários para a posse (exames médicos, certidões, etc.).
- Tomar posse e entrar em exercício: Após a nomeação, o candidato deve tomar posse e entrar em exercício no prazo estabelecido.
Perguntas Frequentes (FAQ)
1. O que é preterição em lista de concurso público?
A preterição em lista de concurso público ocorre quando a Administração Pública deixa de nomear um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, ou quando nomeia candidatos pior classificados, contrata temporários para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados, ou abre novo concurso sem nomear os aprovados em certame anterior ainda válido. Em todas essas hipóteses, há violação ao direito subjetivo do candidato à nomeação, configurando ato ilegal e abusivo da Administração.
2. A aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação?
Sim. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF reconhece que a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gera direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito. Isso significa que o candidato aprovado dentro das vagas tem o direito de ser nomeado, e a Administração não pode recusar a nomeação sem justificativa plausível. A preterição, nesse caso, configura ato ilegal passível de correção judicial.
3. O candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva) tem direito à nomeação?
O candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva) tem mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo. No entanto, essa expectativa se transforma em direito subjetivo quando a Administração:
- Nomeia candidatos pior classificados.
- Contrata temporários para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados.
- Abre novo concurso para o mesmo cargo sem nomear os aprovados no certame anterior.
- Demonstra necessidade de pessoal (por exemplo, criando novos cargos ou ampliando o quadro de pessoal).
4. Qual é o prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição?
O mandado de segurança deve ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da ciência do ato coator. Esse prazo é decadencial, ou seja, não admite interrupção ou suspensão. Se o prazo já tiver expirado, o candidato pode ajuizar ação ordinária, que não tem prazo decadencial (apenas prescricional, geralmente de 5 anos para ações contra a Fazenda Pública).
5. Quais provas são necessárias para comprovar a preterição?
As provas necessárias para comprovar a preterição incluem:
- Edital do concurso e resultado final.
- Comprovante de classificação do candidato.
- Editais de convocação para nomeação de candidatos pior classificados.
- Portarias de nomeação de candidatos pior classificados.
- Contratos de temporários para a mesma função.
- Publicações no Diário Oficial que demonstrem a necessidade de pessoal.
- Comunicações oficiais da Administração negando a nomeação.
6. A contratação temporária configura preterição?
Sim. A contratação temporária para funções que poderiam ser exercidas por concursados aprovados configura preterição, pois a Administração está optando por contratar temporários em vez de nomear candidatos aprovados em concurso público. Nesse caso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, independentemente de ter sido aprovado dentro ou fora do número de vagas, desde que comprovada a necessidade de pessoal.
7. A abertura de novo concurso configura preterição?
Sim. A abertura de novo concurso para o mesmo cargo, sem nomear os aprovados em concurso anterior ainda válido, configura preterição. A Administração demonstra necessidade de pessoal ao abrir novo certame, e essa necessidade deve ser suprida prioritariamente pelos candidatos aprovados no concurso anterior, observada a ordem classificatória.
8. O que fazer se a Administração nomear candidatos pior classificados?
Se a Administração nomear candidatos pior classificados, o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito líquido e certo à nomeação. Deve:
- Coletar provas da nomeação dos candidatos pior classificados.
- Apresentar requerimento administrativo solicitando a nomeação.
- Se negado, impetrar mandado de segurança no prazo de 120 dias.
- Se o prazo já tiver expirado, ajuizar ação ordinária.
9. A preterição pode ser combatida por meio de ação civil pública?
Sim. A ação civil pública pode ser utilizada para combater a preterição em lista de concurso público, especialmente quando a irregularidade atinge um número significativo de candidatos. O Ministério Público, a Defensoria Pública e as associações de classe têm legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos dos candidatos.
10. Quais são os efeitos de uma decisão judicial favorável?
Uma decisão judicial favorável pode determinar:
- A nomeação e posse do candidato preterido.
- A anulação das nomeações irregulares.
- A indenização por danos materiais (perda de salários e benefícios) e morais (sofrimento e frustração).
- A inclusão do candidato no rol de aprovados dentro do número de vagas.
Conclusão e Orientações Finais
A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente a impessoalidade, a moralidade e a eficiência. Em Recife, como em todo o Brasil, candidatos aprovados em concursos públicos têm o direito de serem nomeados na ordem classificatória, e a Administração não pode frustrar essa expectativa sem justificativa plausível.
A jurisprudência consolidada do STJ e do STF reconhece que a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação, e que a preterição configura ato ilegal passível de correção judicial. O mandado de segurança é o instrumento adequado para tutelar esse direito, desde que impetrado no prazo de 120 dias.
Para os candidatos que se veem diante da preterição, o caminho é claro: identificar a irregularidade, esgotar a via administrativa, impetrar mandado de segurança ou ajuizar ação ordinária, e acompanhar o processo judicial com o auxílio de advogado especializado.
A atuação do Poder Judiciário é fundamental para garantir o cumprimento dos princípios constitucionais e a proteção dos direitos dos candidatos. A preterição não pode ser tolerada, e a Administração deve ser responsabilizada por seus atos ilegais e abusivos.
Por fim, é importante destacar que a prevenção é sempre o melhor remédio. A Administração Pública deve agir com transparência, impessoalidade e eficiência, respeitando a ordem classificatória dos concursos públicos e garantindo a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas. A sociedade civil, o Ministério Público e o Poder Judiciário devem fiscalizar e cobrar o cumprimento desses princípios, assegurando a lisura dos processos seletivos e a proteção dos direitos dos candidatos.
Palavras-chave: preterição em lista de concurso público, direito à nomeação, mandado de segurança, concurso público em Recife, STJ, STF, TJPE, princípio da impessoalidade, cadastro de reserva, contratação temporária.
Nota: Este artigo tem caráter informativo e não substitui a consulta a um advogado especializado. Cada caso concreto deve ser analisado individualmente, considerando suas particularidades e a jurisprudência aplicável.
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