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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público é uma das violações mais graves aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira. Quando um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital é preterido — ou seja, tem sua nomeação injustificadamente adiada ou negada —, configura-se lesão a direito líquido e certo, passível de correção pela via do mandado de segurança.

Em Feira de Santana, segunda maior cidade da Bahia e importante polo administrativo, diversos concursos municipais e estaduais têm gerado controvérsias relacionadas à preterição de candidatos aprovados. A situação é agravada quando a administração pública nomeia terceiros que não estavam na ordem classificatória, ou quando simplesmente deixa de nomear dentro do prazo de validade do certame, mesmo havendo necessidade do serviço e candidatos aprovados.

Este artigo analisa em profundidade o fenômeno da preterição em listas de concursos públicos, com enfoque na realidade de Feira de Santana. Abordaremos os fundamentos constitucionais e legais, o entendimento consolidado dos tribunais superiores, as situações práticas mais comuns, e o passo a passo para que candidatos e servidores possam agir em defesa de seus direitos.

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

O Direito à Nomeação como Desdobramento do Princípio da Isonomia

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, incisos I e II, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Este dispositivo consagra o princípio do concurso público como instrumento de realização da isonomia e da meritocracia na administração pública.

Quando um candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, ele adquire direito subjetivo à nomeação. Este direito decorre diretamente do princípio da confiança legítima e da boa-fé objetiva que devem nortear as relações entre administração e administrados. O edital do concurso, como lei do certame, cria expectativas legítimas que não podem ser frustradas sem justificativa adequada.

A Realidade dos Concursos em Feira de Santana

Feira de Santana, com aproximadamente 620 mil habitantes, realiza periodicamente concursos públicos para preencher cargos nas áreas de educação, saúde, administração tributária, segurança pública municipal e outras. A Prefeitura Municipal de Feira de Santana, a Universidade Estadual de Feira de Santana (UEFS) e órgãos estaduais com atuação no município são os principais entes promotores de certames.

A prática de preterição tem se manifestado de diversas formas:

Nomeação de candidatos fora da ordem classificatória: Quando a administração nomeia candidatos que obtiveram classificação inferior, ignorando a ordem estabelecida no edital.
Contratação temporária precária: Quando o ente público contrata servidores temporários sem concurso, mesmo havendo candidatos aprovados em concurso vigente para a mesma função.
Prorrogação indevida do prazo de validade: Quando a administração prorroga o concurso mas não nomeia os aprovados, ou quando nomeia apenas parte deles.
Criação de novas vagas durante a validade do concurso: Quando surgem novas vagas e a administração deixa de convocar os aprovados do certame anterior.

Direitos Fundamentais Violados

A preterição atinge diretamente:

Direito ao trabalho (art. 6º, CF): A nomeação para cargo público é forma de acesso ao mercado de trabalho formal.
Direito à igualdade (art. 5º, caput, CF): A preterição quebra a isonomia entre candidatos igualmente aprovados.
Direito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF): A demora injustificada na nomeação viola a eficiência administrativa.
Princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF): A preterição configura desvio de finalidade e abuso de poder.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Constitucionais

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 37, inciso II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O parágrafo único do artigo 37 estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A doutrina administrativista reconhece que o concurso público é o instrumento constitucional para garantir a isonomia no acesso aos cargos públicos. Quando a administração pretere candidatos aprovados, ela viola frontalmente o princípio da impessoalidade, pois está favorecendo interesses particulares em detrimento do interesse público.

Legislação Infraconstitucional

A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), embora aplicável diretamente ao âmbito federal, serve como paradigma para estados e municípios. Seu artigo 12 estabelece que o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.

A Lei nº 9.784/1999 (Processo Administrativo Federal) estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da administração federal, aplicando-se subsidiariamente aos estados e municípios. Seus artigos 2º e 50 tratam da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos, especialmente quando negam, limitam ou afetam direitos ou interesses.

Doutrina Aplicável

A doutrina administrativista brasileira consolidou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Este direito decorre da própria força vinculante do edital, que é a lei do certame.

Os principais tratadistas do direito administrativo reconhecem que a administração pública não pode, sem justificativa plausível, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. A discricionariedade administrativa, neste caso, é reduzida ou inexistente, pois o edital já fixou o número de vagas e a ordem de classificação.

A doutrina também destaca que a preterição configura desvio de finalidade quando a administração nomeia candidatos fora da ordem classificatória, ou quando contrata servidores temporários sem concurso, mesmo havendo candidatos aprovados em concurso vigente.

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

O Entendimento Consolidado do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui jurisprudência pacífica sobre a preterição em concursos públicos. O entendimento consolidado é o seguinte:

Direito à nomeação: O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. A administração não pode, sem justificativa, deixar de nomeá-lo.
Preterição caracterizada: A preterição ocorre quando a administração nomeia candidatos fora da ordem classificatória, ou quando contrata servidores temporários sem concurso, mesmo havendo candidatos aprovados em concurso vigente.
Mandado de segurança: O mandado de segurança é a via adequada para impugnar a preterição, desde que o direito seja líquido e certo e comprovado de plano.

O STJ, no julgamento do RMS 60.198/BA, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, reafirmou que o candidato aprovado fora do número de vagas tem mera expectativa de direito, mas que o aprovado dentro das vagas tem direito líquido e certo à nomeação. A ementa do julgado destaca:

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA."

Este julgado é relevante porque estabelece a distinção fundamental entre candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas. Para os primeiros, o direito é líquido e certo; para os segundos, há mera expectativa.

O Entendimento do STF

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 898.450/SP (Tema 784 de Repercussão Geral), consolidou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. A tese fixada foi:

"O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, independentemente da discricionariedade da Administração Pública."

O STF também firmou o entendimento de que a administração pública pode, excepcionalmente, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, desde que apresente motivação adequada e demonstre a impossibilidade de nomeação (ex: extinção do cargo, reestruturação administrativa, etc.).

Jurisprudência do STJ sobre Preterição em Feira de Santana

O STJ, no julgamento do RMS 38.607/BA, de relatoria do Ministro Og Fernandes, analisou caso de concurso para Agente de Polícia Civil do Estado da Bahia, que envolvia candidatos de Feira de Santana. A ementa do julgado destaca:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. NOMEAÇÃO. DIREITO NÃO COMPROVADO DE PLANO."

Este julgado é relevante porque demonstra que, em casos envolvendo concursos na região de Feira de Santana, o STJ exige a comprovação do direito de plano para a concessão da ordem em mandado de segurança.

A Ação Rescisória e a Preterição

O STJ, no julgamento do AIEDAR 6.723/BA, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, analisou a possibilidade de ação rescisória em casos de preterição. A ementa do julgado destaca:

"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. CPC, ART. 966. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO DE ORDEM. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO MANIFESTA DO TEXTO NORMATIVO. DOCUMENTO INCAPAZ DE, POR SI SÓ, ASSEGURAR A PROCEDÊNCIA DA DEMANDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO."

Este julgado demonstra que a ação rescisória, em casos de preterição, tem requisitos rigorosos e não pode ser utilizada como substituto do mandado de segurança.

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Caso 1: Concurso da Prefeitura de Feira de Santana para Professor

Situação: A Prefeitura Municipal de Feira de Santana realizou concurso público para professor da educação básica, com 50 vagas previstas no edital. João foi aprovado em 45º lugar. Durante o prazo de validade do concurso (dois anos), a administração nomeou apenas 30 candidatos, mesmo havendo necessidade de professores nas escolas municipais.

Análise: Neste caso, João tem direito líquido e certo à nomeação, pois foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. A administração não pode, sem justificativa, deixar de nomeá-lo. A necessidade do serviço é evidente, e a preterição configura violação ao princípio da eficiência.

Medidas cabíveis: João pode impetrar mandado de segurança individual ou coletivo (por meio do sindicato da categoria) para garantir sua nomeação. Também pode ingressar com ação civil pública, se houver lesão a direitos difusos.

Caso 2: Concurso da UEFS para Técnico Administrativo

Situação: A Universidade Estadual de Feira de Santana (UEFS) realizou concurso para técnico administrativo, com 20 vagas previstas no edital. Maria foi aprovada em 18º lugar. Durante o prazo de validade do concurso, a UEFS contratou servidores temporários sem concurso para exercer as mesmas funções, alegando urgência.

Análise: Neste caso, a contratação temporária sem concurso, quando há candidatos aprovados em concurso vigente, configura preterição. A administração não pode, sob o pretexto de urgência, contratar servidores temporários sem concurso, ignorando os candidatos aprovados.

Medidas cabíveis: Maria pode impetrar mandado de segurança para garantir sua nomeação, demonstrando que a contratação temporária é irregular e que há candidatos aprovados disponíveis.

Caso 3: Concurso da Polícia Civil da Bahia para Investigador

Situação: A Polícia Civil do Estado da Bahia realizou concurso para investigador, com vagas para a região de Feira de Santana. Pedro foi aprovado dentro do número de vagas, mas a administração nomeou candidatos que estavam fora da ordem classificatória, alegando necessidade de preenchimento de vagas em outras regiões.

Análise: Neste caso, a nomeação de candidatos fora da ordem classificatória configura preterição. A administração deve respeitar a ordem estabelecida no edital, salvo se houver justificativa adequada (ex: candidato desistente, candidato que não preencheu requisitos).

Medidas cabíveis: Pedro pode impetrar mandado de segurança para anular a nomeação dos candidatos preteridos e garantir sua própria nomeação.

Caso 4: Concurso da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia

Situação: A Secretaria de Saúde do Estado da Bahia realizou concurso para enfermeiro, com vagas para Feira de Santana. Ana foi aprovada em 10º lugar, mas o concurso previa apenas 5 vagas. Durante o prazo de validade, a administração abriu novas vagas para enfermeiros, mas não convocou os candidatos aprovados no concurso anterior.

Análise: Neste caso, a criação de novas vagas durante a validade do concurso gera direito à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de vagas original, desde que haja necessidade do serviço e compatibilidade com o cargo.

Medidas cabíveis: Ana pode impetrar mandado de segurança para garantir sua nomeação, demonstrando que as novas vagas são compatíveis com o cargo para o qual foi aprovada.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

1. Verificação da Situação Jurídica

O primeiro passo é verificar se o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Esta informação consta no edital de abertura do concurso e no resultado final.

Documentos necessários:

Edital de abertura do concurso
Resultado final da prova
Comprovante de classificação

2. Coleta de Provas da Preterição

O candidato deve coletar provas que demonstrem a preterição. As principais provas são:

Nomeação de candidatos fora da ordem: Relação de nomeações publicadas no Diário Oficial.
Contratação temporária: Contratos temporários publicados no Diário Oficial.
Necessidade do serviço: Demonstração de que o serviço público está sendo prestado de forma precária.
Criação de novas vagas: Atos normativos que criam novas vagas durante a validade do concurso.

3. Consulta a Advogado Especializado

O candidato deve consultar um advogado especializado em direito administrativo para avaliar a viabilidade da ação judicial. O advogado analisará:

A existência de direito líquido e certo
A adequação da via processual (mandado de segurança, ação ordinária, etc.)
O prazo decadencial (120 dias para mandado de segurança)
A competência do juízo

4. Impetração de Mandado de Segurança

O mandado de segurança é a via adequada para impugnar a preterição, desde que o direito seja líquido e certo e comprovado de plano. O prazo para impetração é de 120 dias, contados da ciência do ato lesivo.

Requisitos do mandado de segurança:

Direito líquido e certo
Ato ilegal ou abusivo
Comprovação de plano

5. Ação Ordinária

Se o prazo decadencial do mandado de segurança já tiver expirado, o candidato pode ingressar com ação ordinária (procedimento comum) para pleitear a nomeação. A ação ordinária não tem prazo decadencial, mas está sujeita à prescrição quinquenal.

6. Ação Civil Pública

Se a preterição afetar um grupo de candidatos, o Ministério Público ou o sindicato da categoria pode ingressar com ação civil pública para garantir a nomeação de todos os aprovados.

7. Medidas Administrativas

Antes de ingressar com ação judicial, o candidato pode protocolar requerimento administrativo junto ao órgão responsável, solicitando sua nomeação. O requerimento deve ser fundamentado e instruído com os documentos necessários.

Vantagens da via administrativa:

Possibilidade de solução extrajudicial
Economia de tempo e recursos
Demonstração de boa-fé

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que caracteriza a preterição em lista de concurso público?

A preterição ocorre quando a administração pública, sem justificativa adequada, deixa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, ou quando nomeia candidatos fora da ordem classificatória. Também configura preterição a contratação de servidores temporários sem concurso, quando há candidatos aprovados em concurso vigente para a mesma função.

2. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição?

O prazo para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato lesivo. Este prazo é decadencial, ou seja, não admite interrupção ou suspensão. Se o prazo já tiver expirado, o candidato pode ingressar com ação ordinária, que está sujeita à prescrição quinquenal.

3. O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, se durante a validade do concurso surgirem novas vagas, ou se a administração nomear candidatos fora da ordem classificatória, o candidato pode adquirir direito à nomeação.

4. A administração pode deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas?

A administração pode, excepcionalmente, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas, desde que apresente motivação adequada e demonstre a impossibilidade de nomeação. Exemplos de motivação adequada: extinção do cargo, reestruturação administrativa, falta de dotação orçamentária.

5. Qual a diferença entre mandado de segurança individual e coletivo?

O mandado de segurança individual é impetrado por um único candidato, enquanto o mandado de segurança coletivo é impetrado por sindicato, associação ou partido político, em defesa de direitos de uma categoria ou grupo de pessoas. O mandado de segurança coletivo tem prazo decadencial de 120 dias, contados da ciência do ato lesivo.

6. A contratação temporária sem concurso configura preterição?

Sim, a contratação temporária sem concurso, quando há candidatos aprovados em concurso vigente para a mesma função, configura preterição. A administração não pode, sob o pretexto de urgência, contratar servidores temporários sem concurso, ignorando os candidatos aprovados.

7. O que fazer se o prazo decadencial do mandado de segurança já tiver expirado?

8. A preterição pode ser objeto de ação civil pública?

Sim, a preterição pode ser objeto de ação civil pública, especialmente quando afeta um grupo de candidatos. O Ministério Público, o sindicato da categoria ou associação podem ingressar com ação civil pública para garantir a nomeação de todos os aprovados.

9. Quais documentos são necessários para comprovar a preterição?

Os principais documentos são: edital de abertura do concurso, resultado final da prova, comprovante de classificação, relação de nomeações publicadas no Diário Oficial, contratos temporários publicados no Diário Oficial, atos normativos que criam novas vagas durante a validade do concurso.

10. A preterição configura improbidade administrativa?

Sim, a preterição pode configurar improbidade administrativa, especialmente quando há dolo ou culpa grave do agente público. A nomeação de candidatos fora da ordem classificatória, ou a contratação temporária sem concurso, quando há candidatos aprovados, pode caracterizar ato de improbidade administrativa, sujeito às sanções da Lei nº 8.429/1992.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em lista de concurso público é uma violação grave aos princípios constitucionais que regem a administração pública brasileira. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação, e a administração não pode, sem justificativa adequada, deixar de nomeá-lo.

Em Feira de Santana, a realidade dos concursos públicos municipais e estaduais exige atenção redobrada dos candidatos. A preterição pode ocorrer de diversas formas: nomeação de candidatos fora da ordem classificatória, contratação temporária sem concurso, criação de novas vagas sem convocação dos aprovados.

A atuação do advogado especializado em direito administrativo é fundamental para orientar o candidato sobre a melhor estratégia processual. O advogado analisará a existência de direito líquido e certo, a adequação da via processual, o prazo decadencial e a competência do juízo.

A doutrina administrativista e a jurisprudência dos tribunais superiores reconhecem que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. A administração pública deve respeitar este direito, sob pena de responsabilização por improbidade administrativa.

Por fim, é importante destacar que a preterição não é apenas uma violação ao direito individual do candidato, mas também uma afronta ao princípio da isonomia e da moralidade administrativa. A administração pública deve agir com transparência e eficiência, garantindo que os concursos públicos cumpram sua função constitucional de selecionar os melhores candidatos para o serviço público.

Orientações Finais:

Documente tudo: Guarde cópias do edital, resultado final, comprovante de classificação e todas as comunicações com a administração.
Aja rapidamente: O prazo decadencial de 120 dias para o mandado de segurança é curto. Não espere o prazo expirar.
Consulte um advogado: A análise jurídica especializada é fundamental para avaliar a viabilidade da ação e a melhor estratégia processual.
Considere a via administrativa: Antes de ingressar com ação judicial, protocole requerimento administrativo solicitando sua nomeação.
Mantenha-se informado: Acompanhe as publicações no Diário Oficial e as notícias sobre o concurso.
Busque apoio coletivo: Se outros candidatos estiverem na mesma situação, considere a possibilidade de ação coletiva.
Não desista: A luta pela nomeação pode ser longa, mas o direito é garantido pela Constituição e pela jurisprudência dos tribunais superiores.

Este artigo foi produzido pelo VIA Advocacia, escritório especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos. Para orientação personalizada, consulte nossos profissionais.

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