Resumo Executivo / Visão Geral
A preterição na lista de concurso público em contagem é uma das situações mais frustrantes e juridicamente complexas enfrentadas por candidatos aprovados em certames públicos. Ocorre quando a Administração Pública, tendo realizado concurso válido e com candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deixa de nomeá-los no prazo de validade, contratando temporariamente servidores ou realizando novas contratações sem observar a ordem classificatória.
Este fenômeno jurídico representa uma violação direta aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade administrativa, isonomia e, sobretudo, do direito à nomeação, que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece como direito líquido e certo quando configurada a preterição.
No presente artigo, abordaremos de forma exaustiva os fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais que amparam o candidato preterido, analisando situações concretas, o passo a passo para ajuizamento de mandado de segurança e as principais controvérsias que envolvem a matéria. O objetivo é fornecer um guia completo e tecnicamente fundamentado para candidatos, servidores e operadores do Direito que atuam na defesa de direitos decorrentes de concursos públicos.
Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos
A preterição na lista de concurso em contagem não é um fenômeno isolado ou meramente administrativo. Ela toca em direitos fundamentais dos cidadãos, especialmente o direito ao trabalho (art. 6º da Constituição Federal), o direito à igualdade (art. 5º, caput) e o direito à legalidade administrativa (art. 37). Quando um candidato é aprovado dentro do número de vagas do edital, ele adquire uma expectativa de direito que, em determinadas circunstâncias, se convola em direito líquido e certo à nomeação.
A doutrina administrativista clássica, representada por autores como Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello, sempre sustentou que a aprovação dentro do número de vagas do edital gera direito subjetivo à nomeação. Esse entendimento foi reforçado pelo STF no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), que estabeleceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito líquido e certo à nomeação, salvo situações excepcionais devidamente comprovadas pela Administração.
No contexto específico da preterição em contagem, a situação se agrava quando a Administração, mesmo tendo candidatos aprovados e dentro do prazo de validade do concurso, contrata servidores temporários, realiza novas contratações por meio de processos seletivos simplificados ou, pior, nomeia candidatos de concursos posteriores sem observar a ordem classificatória do certame anterior. Nesses casos, a preterição é flagrante e o direito à nomeação se torna incontestável.
A jurisprudência do STJ, em especial nos acórdãos AgInt no RMS 56870 e AIEDAR 6723, tem reiterado que a comprovação da preterição exige a demonstração de que a Administração, efetivamente, contratou ou nomeou outros candidatos para o mesmo cargo, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior. Não basta a mera alegação de que o concurso ainda está dentro do prazo de validade; é necessário demonstrar que houve contratações irregulares que violaram a ordem de classificação.
Análise Doutrinária e Legislação Aplicável
A base legal para a defesa do candidato preterido encontra-se, primordialmente, na Constituição Federal de 1988. O art. 37, incisos II a IV, estabelece os princípios gerais dos concursos públicos: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. O prazo de validade do concurso é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.
A Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) e as leis estaduais e municipais correlatas regulamentam a nomeação e a posse. O art. 12 da Lei 8.112/1990 estabelece que o concurso público terá validade de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. Durante esse prazo, a Administração deve nomear os candidatos aprovados, respeitando a ordem de classificação.
A doutrina majoritária entende que a aprovação dentro do número de vagas do edital gera direito subjetivo à nomeação. Isso porque o edital é a lei do concurso, e a Administração está vinculada às suas disposições. Se o edital prevê um determinado número de vagas, e o candidato é aprovado dentro desse número, ele tem a legítima expectativa de ser nomeado, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
No entanto, a jurisprudência do STF e do STJ tem evoluído para reconhecer que, mesmo fora do número de vagas do edital, pode haver direito à nomeação em situações excepcionais, como quando há preterição comprovada. A preterição, nesse contexto, é a prova de que a Administração, de fato, contratou ou nomeou outros candidatos para o mesmo cargo, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior.
O STJ, no julgamento do RMS 22.980/DF (Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, 2007), consolidou o entendimento de que a comprovação da preterição exige a demonstração de que a Administração contratou servidores temporários ou nomeou candidatos de concursos posteriores sem observar a ordem classificatória do certame anterior. A mera alegação de que o concurso ainda está dentro do prazo de validade não é suficiente para configurar a preterição.
A doutrina mais recente, representada por autores como Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Matheus Carvalho, tem destacado que a preterição pode ser comprovada por diversos meios de prova, como a publicação de editais de convocação para contratação temporária, a nomeação de candidatos de concursos posteriores, a contratação de servidores sem concurso público para funções idênticas às do cargo em disputa, entre outros.
Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores
A jurisprudência dos tribunais superiores é farta e consolidada no sentido de que a preterição na lista de concurso em contagem gera direito líquido e certo à nomeação, passível de ser tutelado por meio de mandado de segurança. Vamos analisar os principais julgados que tratam da matéria.
STJ AgInt no RMS 56870 (2018)
Este acórdão, relatado pelo Ministro Herman Benjamin, é emblemático para a compreensão da preterição. O caso tratava de uma candidata aprovada em concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica, mas fora do número de vagas do edital. Ela impetrou mandado de segurança alegando que a Administração havia contratado servidores temporários para o mesmo cargo, configurando preterição.
O STJ, por unanimidade, deu provimento ao recurso, reconhecendo que a contratação temporária de servidores para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso, configura preterição e gera direito líquido e certo à nomeação. A ementa do acórdão é clara:
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA."
O entendimento do STJ é que a contratação temporária, quando realizada para funções idênticas às do cargo em disputa, configura preterição, independentemente de o candidato estar dentro ou fora do número de vagas do edital. Isso porque a Administração está demonstrando que há necessidade de pessoal, e essa necessidade deve ser suprida pelos candidatos aprovados no concurso, respeitando a ordem de classificação.
STJ ROMS 60198 (2019)
Este acórdão, também relatado pelo Ministro Herman Benjamin, trata de uma situação inversa: a candidata, aprovada fora do número de vagas do edital, não conseguiu comprovar a preterição. O STJ negou provimento ao recurso, mantendo a denegação da ordem de mandado de segurança.
A ementa do acórdão é elucidativa:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA."
O STJ deixou claro que a mera alegação de que o concurso ainda está dentro do prazo de validade não é suficiente para configurar a preterição. É necessário demonstrar, de forma concreta, que a Administração contratou ou nomeou outros candidatos para o mesmo cargo, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior.
STJ AIEDAR 6723 (2023)
Este acórdão, relatado pelo Ministro Francisco Falcão, trata de uma ação rescisória fundada em violação de norma jurídica e apresentação de documento novo. O STJ julgou improcedente o pedido, entendendo que o documento apresentado não era capaz de, por si só, assegurar a procedência da demanda.
A ementa do acórdão é relevante para demonstrar que a preterição deve ser comprovada de forma robusta, e não apenas por indícios ou alegações genéricas. O STJ exige que o candidato apresente provas concretas da contratação irregular, como editais de convocação, contratos temporários, nomeações de concursos posteriores, entre outros.
STF RE 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral)
Este julgado do STF é o leading case sobre o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital. O STF fixou a seguinte tese:
"O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público tem direito líquido e certo à nomeação, salvo situações excepcionais devidamente comprovadas pela Administração."
A tese do STF é clara: a aprovação dentro do número de vagas do edital gera direito subjetivo à nomeação, e a Administração só pode deixar de nomear o candidato em situações excepcionais, como a extinção do cargo, a impossibilidade orçamentária ou a ocorrência de fato superveniente que impeça a nomeação.
Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)
Para melhor compreensão da matéria, vamos analisar situações concretas que podem configurar preterição na lista de concurso em contagem.
Exemplo 1: Contratação Temporária de Servidores
Situação: João foi aprovado em concurso público para o cargo de Técnico Administrativo, ficando na 15ª posição. O edital previa 10 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Administração contratou 5 servidores temporários para exercer funções idênticas às do cargo de Técnico Administrativo.
Análise Jurídica: Nesse caso, a contratação temporária configura preterição, pois a Administração está demonstrando que há necessidade de pessoal, e essa necessidade deve ser suprida pelos candidatos aprovados no concurso, respeitando a ordem de classificação. João tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.
Exemplo 2: Nomeação de Candidatos de Concurso Posterior
Situação: Maria foi aprovada em concurso público para o cargo de Analista Judiciário, ficando na 20ª posição. O edital previa 15 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Administração realizou novo concurso para o mesmo cargo e nomeou candidatos deste novo certame, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior.
Análise Jurídica: A nomeação de candidatos de concurso posterior configura preterição flagrante, pois a Administração está violando a ordem de classificação do concurso anterior. Maria tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.
Exemplo 3: Contratação de Servidores sem Concurso Público
Situação: Pedro foi aprovado em concurso público para o cargo de Agente Administrativo, ficando na 10ª posição. O edital previa 5 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Administração contratou servidores sem concurso público para exercer funções idênticas às do cargo de Agente Administrativo.
Análise Jurídica: A contratação de servidores sem concurso público, para funções idênticas às do cargo em disputa, configura preterição, pois a Administração está demonstrando que há necessidade de pessoal, e essa necessidade deve ser suprida pelos candidatos aprovados no concurso, respeitando a ordem de classificação. Pedro tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.
Exemplo 4: Criação de Novas Vagas Durante o Prazo de Validade
Situação: Ana foi aprovada em concurso público para o cargo de Professor, ficando na 30ª posição. O edital previa 20 vagas. Durante o prazo de validade do concurso, a Administração criou novas vagas para o mesmo cargo, mas não nomeou os candidatos aprovados no concurso anterior.
Análise Jurídica: A criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, sem a nomeação dos candidatos aprovados, configura preterição, pois a Administração está demonstrando que há necessidade de pessoal, e essa necessidade deve ser suprida pelos candidatos aprovados no concurso, respeitando a ordem de classificação. Ana tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.
Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir
Se você é um candidato aprovado em concurso público e suspeita que está sendo preterido na lista de contagem, siga este passo a passo para garantir seus direitos.
Passo 1: Reúna Toda a Documentação
O primeiro passo é reunir toda a documentação necessária para comprovar a preterição. Isso inclui:
- Edital do concurso: para verificar o número de vagas, o prazo de validade e as regras de nomeação.
- Comprovante de aprovação: para demonstrar que você foi aprovado dentro do número de vagas ou, pelo menos, dentro do prazo de validade do concurso.
- Comprovantes de contratação irregular: como editais de convocação para contratação temporária, contratos temporários, nomeações de concursos posteriores, entre outros.
- Documentos pessoais: RG, CPF, comprovante de residência, entre outros.
Passo 2: Verifique se a Preterição Está Configurada
A preterição está configurada quando a Administração, durante o prazo de validade do concurso, contrata ou nomeia outros candidatos para o mesmo cargo, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior. Verifique se há:
- Contratação temporária de servidores para funções idênticas às do cargo em disputa.
- Nomeação de candidatos de concursos posteriores para o mesmo cargo.
- Contratação de servidores sem concurso público para funções idênticas às do cargo em disputa.
- Criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, sem a nomeação dos candidatos aprovados.
Passo 3: Consulte um Advogado Especializado
A matéria é complexa e exige conhecimento técnico específico. Consulte um advogado especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos para avaliar seu caso e orientar sobre as medidas cabíveis.
Passo 4: Impetre Mandado de Segurança
O mandado de segurança é o instrumento jurídico adequado para garantir o direito líquido e certo à nomeação. O advogado deverá impetrar o mandado de segurança perante o juízo competente, demonstrando a preterição e requerendo a nomeação imediata.
Passo 5: Acompanhe o Processo
Após a impetração do mandado de segurança, é fundamental acompanhar o processo de perto, verificando prazos, audiências e decisões. O advogado deverá manter o cliente informado sobre o andamento do processo.
Passo 6: Recorra em Caso de Decisão Desfavorável
Se a decisão de primeira instância for desfavorável, é possível recorrer ao Tribunal de Justiça ou ao STJ, dependendo do caso. O advogado deverá avaliar a viabilidade do recurso e orientar sobre as chances de sucesso.
Perguntas Frequentes (FAQ)
1. O que é preterição na lista de concurso em contagem?
A preterição na lista de concurso em contagem ocorre quando a Administração Pública, tendo realizado concurso válido e com candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deixa de nomeá-los no prazo de validade, contratando temporariamente servidores ou realizando novas contratações sem observar a ordem classificatória. É uma violação direta aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade administrativa e isonomia.
2. Quais são os requisitos para configurar a preterição?
Para configurar a preterição, é necessário demonstrar que a Administração, durante o prazo de validade do concurso, contratou ou nomeou outros candidatos para o mesmo cargo, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior. A mera alegação de que o concurso ainda está dentro do prazo de validade não é suficiente para configurar a preterição.
3. Qual é o instrumento jurídico adequado para garantir o direito à nomeação?
O mandado de segurança é o instrumento jurídico adequado para garantir o direito líquido e certo à nomeação. O candidato deve impetrar o mandado de segurança perante o juízo competente, demonstrando a preterição e requerendo a nomeação imediata.
4. É possível obter a nomeação mesmo estando fora do número de vagas do edital?
Sim, é possível. A jurisprudência do STJ e do STF reconhece que, mesmo fora do número de vagas do edital, pode haver direito à nomeação em situações excepcionais, como quando há preterição comprovada. A preterição, nesse contexto, é a prova de que a Administração, de fato, contratou ou nomeou outros candidatos para o mesmo cargo, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior.
5. Quais são os prazos para impetrar o mandado de segurança?
O prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias, contados da ciência do ato coator. Esse prazo é decadencial, ou seja, se não for observado, o direito de impetrar o mandado de segurança se extingue.
6. É possível obter indenização por danos materiais e morais em caso de preterição?
Sim, é possível. A jurisprudência do STJ reconhece que a preterição pode gerar danos materiais e morais, especialmente quando o candidato comprova que sofreu prejuízos em razão da não nomeação. No entanto, a indenização por danos materiais e morais deve ser pleiteada em ação própria, e não no mandado de segurança.
7. A contratação temporária de servidores configura preterição?
Sim, a contratação temporária de servidores para funções idênticas às do cargo em disputa configura preterição, conforme entendimento consolidado do STJ (AgInt no RMS 56870). Isso porque a Administração está demonstrando que há necessidade de pessoal, e essa necessidade deve ser suprida pelos candidatos aprovados no concurso, respeitando a ordem de classificação.
8. É necessário contratar um advogado para impetrar o mandado de segurança?
Sim, é necessário contratar um advogado para impetrar o mandado de segurança, pois a matéria é complexa e exige conhecimento técnico específico. O advogado especializado em Direito Administrativo e Concursos Públicos poderá avaliar o caso, reunir a documentação necessária e impetrar o mandado de segurança perante o juízo competente.
Conclusão e Orientações Finais
A preterição na lista de concurso em contagem é uma violação grave aos direitos dos candidatos aprovados em concursos públicos. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF reconhece que, quando configurada a preterição, o candidato tem direito líquido e certo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança para garantir seu direito.
No entanto, a comprovação da preterição exige a demonstração de que a Administração, efetivamente, contratou ou nomeou outros candidatos para o mesmo cargo, ignorando a lista de aprovados do concurso anterior. A mera alegação de que o concurso ainda está dentro do prazo de validade não é suficiente para configurar a preterição.
Para garantir seus direitos, o candidato deve reunir toda a documentação necessária, consultar um advogado especializado e impetrar o mandado de segurança dentro do prazo de 120 dias. A atuação rápida e técnica é fundamental para o sucesso da demanda.
Por fim, é importante destacar que a defesa dos direitos dos candidatos aprovados em concursos públicos é uma questão de justiça e de respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade administrativa e isonomia. A Administração Pública não pode ignorar a lista de aprovados de um concurso válido e contratar servidores temporários ou nomear candidatos de concursos posteriores sem observar a ordem classificatória.
Se você é um candidato aprovado em concurso público e suspeita que está sendo preterido, não hesite em buscar orientação jurídica especializada. O direito à nomeação é um direito líquido e certo, e a Justiça está ao seu lado.
Palavras-chave: preterição lista concurso em contagem, direito à nomeação, mandado de segurança, concurso público, STJ, STF, Administração Pública, contratação temporária, preterição, lista de aprovados.
Disclaimer: Este artigo tem caráter informativo e não substitui a consulta a um advogado especializado. Cada caso concreto deve ser analisado individualmente, considerando suas particularidades e a jurisprudência aplicável.
Leituras Recomendadas
Para aprofundar seus conhecimentos sobre o assunto, recomendamos a leitura dos seguintes artigos:
