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Resumo Executivo / Visão Geral

A preterição em lista de concurso público é uma das violações mais graves ao direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Em Belo Horizonte, capital do Estado de Minas Gerais, essa prática tem sido objeto de intensos debates judiciais, especialmente em razão da contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo do concurso, em detrimento dos aprovados no certame. Este artigo examina, de forma aprofundada, os fundamentos jurídicos que amparam a pretensão do candidato preterido, as hipóteses de cabimento do mandado de segurança, o entendimento consolidado dos tribunais superiores e as estratégias práticas para ajuizamento da ação. Serão abordados, ainda, casos concretos, perguntas frequentes e um passo a passo detalhado para o candidato ou servidor que se encontra nessa situação.

A preterição ocorre quando a Administração Pública, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, deixa de nomeá-los no prazo de validade do concurso, mas, simultaneamente, contrata terceiros — ainda que temporariamente — para exercer as mesmas funções. Nesse cenário, o direito à nomeação não é mera expectativa, mas sim direito subjetivo, passível de tutela jurisdicional imediata. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme no sentido de que, comprovada a preterição, impõe-se a anulação das contratações temporárias e a nomeação do candidato aprovado.

Em Belo Horizonte, a situação é particularmente relevante em razão da grande quantidade de concursos públicos realizados pela administração municipal e estadual, bem como pela atuação de órgãos como a Prefeitura de Belo Horizonte (PBH) e o Governo do Estado de Minas Gerais. A análise dos acórdãos do STJ, especialmente os de relatoria do Ministro Herman Benjamin, demonstra que a tese da preterição é amplamente acolhida quando há prova pré-constituída da contratação temporária para o mesmo cargo.

Contexto Prático e Direitos Fundamentais Envolvidos

A preterição em lista de concurso público não é apenas uma irregularidade administrativa; ela fere princípios constitucionais basilares, como o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da impessoalidade e o princípio da eficiência. Além disso, viola o direito fundamental ao acesso a cargos públicos (art. 37, I, da CF), que exige que a investidura em cargo ou emprego público se dê mediante aprovação prévia em concurso público.

O contexto prático em Belo Horizonte é marcado por situações recorrentes: a Administração Pública, por razões de conveniência ou de má gestão, deixa de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, mas, ao mesmo tempo, celebra contratos temporários — muitas vezes com base na Lei 8.745/93 (para a esfera federal) ou em leis estaduais e municipais análogas — para suprir a mesma necessidade de pessoal. Essa conduta configura preterição e gera o direito subjetivo à nomeação.

Os direitos fundamentais envolvidos são:

Direito à nomeação: Quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, ele adquire direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito. Esse entendimento é pacífico no STF (RE 598.099/SP, Tema 161 da Repercussão Geral) e no STJ.
Direito à igualdade: A preterição viola o princípio da isonomia, pois candidatos aprovados em concurso são preteridos em favor de contratados temporários que não se submeteram ao mesmo certame.
Direito à moralidade administrativa: A contratação temporária para funções que poderiam ser exercidas por candidatos aprovados em concurso público configura desvio de finalidade e ofensa à moralidade.
Direito à segurança jurídica: O edital do concurso é a lei do certame, e a Administração deve cumpri-lo fielmente. A preterição quebra a confiança legítima dos candidatos.

Em Belo Horizonte, a situação é agravada pela existência de múltiplos concursos públicos em andamento, como os da Prefeitura de Belo Horizonte (PBH), da Câmara Municipal, do Governo do Estado de Minas Gerais (Secretarias de Educação, Saúde, Segurança Pública, etc.), e de autarquias como a BHTrans (atual BH Mobilidade) e a COPASA. Em muitos desses concursos, há denúncias de preterição, com a Administração contratando temporários para cargos como professor, médico, enfermeiro, agente administrativo e fiscal.

Análise Doutrinária e Legislação Aplicável

Fundamentos Doutrinários

A doutrina administrativista brasileira é unânime em reconhecer que a aprovação dentro do número de vagas do edital gera direito subjetivo à nomeação. Hely Lopes Meirelles, o principal tratadista clássico do direito administrativo, já ensinava que "o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, tem direito líquido e certo à nomeação, e a Administração não pode recusar-lhe a investidura sem justo motivo". Essa lição é corroborada por autores contemporâneos como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello.

A doutrina também destaca que a preterição configura abuso de poder e desvio de finalidade, pois a Administração, ao contratar temporários para o mesmo cargo, está frustrando a finalidade do concurso público, que é selecionar os melhores candidatos para o serviço público. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que "a Administração não pode, sob o pretexto de necessidade temporária, preterir candidatos aprovados em concurso público, sob pena de violar o princípio do concurso público e a moralidade administrativa".

Legislação Aplicável

A legislação que rege a matéria é a seguinte:

Constituição Federal (CF/88): Art. 37, I (acesso a cargos públicos mediante concurso), II (investidura em cargo público), III (prazo de validade do concurso), IV (direito à nomeação dos aprovados dentro do número de vagas), e caput (princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais): Art. 12 (nomeação como forma de provimento originário), art. 13 (prazo para posse), e art. 14 (direito à nomeação dos aprovados dentro do número de vagas).
Lei 8.745/93 (Contratação Temporária): Art. 2º (hipóteses de contratação temporária), art. 3º (prazo máximo de contratação), e art. 4º (vedação de contratação para funções que possam ser exercidas por servidores concursados).
Lei 9.784/99 (Processo Administrativo Federal): Art. 2º (princípios do processo administrativo), art. 50 (motivação dos atos administrativos).
Lei 12.016/09 (Mandado de Segurança): Art. 1º (direito líquido e certo), art. 7º (liminar), art. 10 (sentença), e art. 22 (prazo decadencial de 120 dias).
Lei 13.655/18 (Segurança Jurídica): Art. 20 (motivação das decisões administrativas), art. 21 (proporcionalidade).
Código de Processo Civil (CPC/2015): Art. 300 (tutela de urgência), art. 311 (tutela de evidência), art. 497 (obrigação de fazer).

Em Belo Horizonte, a legislação municipal aplicável inclui a Lei Orgânica do Município de Belo Horizonte (LOMBH) e o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Belo Horizonte (Lei Municipal 7.169/96). A LOMBH, em seu art. 36, estabelece que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos". Já o Estatuto dos Servidores Municipais prevê, em seu art. 10, que "a nomeação é o ato de provimento originário de cargo público".

Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais Superiores

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) é farta e consolidada no sentido de que a preterição em lista de concurso público gera direito à nomeação. Destacam-se os seguintes acórdãos, todos com relação direta com o tema e com a realidade de Belo Horizonte:

STJ, RMS 62.402/MG (Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, 10/03/2020)

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRIMEIRO COLOCADO. VAGA POSTERIOR E NECESSIDADE DE PREENCHÊ-LA RECONHECIDA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO PRÓPRIO IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL PRESTOU CONCURSO. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. DIREITO À NOMEAÇÃO.

Análise: Este acórdão é emblemático para o tema. O STJ reconheceu que, mesmo quando o candidato é contratado temporariamente para o mesmo cargo do concurso, a preterição é evidente, pois a Administração está utilizando o contrato temporário para suprir necessidade que deveria ser atendida pelo concurso público. O relator, Ministro Herman Benjamin, destacou que "a contratação temporária do próprio impetrante para o cargo para o qual prestou concurso, após a aprovação dentro do número de vagas, configura preterição e gera direito à nomeação". Esse entendimento é diretamente aplicável a Belo Horizonte, onde a Prefeitura e o Estado frequentemente contratam temporários para cargos como professor, médico e enfermeiro.

STJ, RMS 60.198/MG (Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, 10/09/2019)

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

Análise: Este acórdão estabelece um limite importante: a preterição só é configurada quando o candidato está dentro do número de vagas do edital. Se o candidato está fora do número de vagas, ele tem mera expectativa de direito, e a preterição não é automática. Em Belo Horizonte, muitos candidatos aprovados em cadastro de reserva tentam alegar preterição, mas o STJ é claro: sem aprovação dentro das vagas, não há direito líquido e certo. A exceção é quando há contratação temporária para o mesmo cargo, o que pode gerar direito à nomeação mesmo para candidatos fora das vagas, desde que comprovada a necessidade de pessoal.

STJ, RMS 55.924/MG (Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, 05/06/2018)

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

Análise: Este acórdão reforça a necessidade de prova pré-constituída da preterição. Em Belo Horizonte, o candidato que alega preterição deve juntar ao mandado de segurança documentos que comprovem a contratação temporária para o mesmo cargo, como contratos administrativos, portarias de nomeação de temporários, ou editais de processo seletivo simplificado. Sem essa prova, o mandado de segurança é inviável.

STF, RE 598.099/SP (Tema 161 da Repercussão Geral)

Tese: "O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação, independentemente da data de sua realização, desde que o prazo de validade do concurso ainda esteja em vigor."

Análise: Este leading case do STF é fundamental para o tema. A tese fixada pelo STF é clara: a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação. Em Belo Horizonte, essa tese é aplicada em centenas de mandados de segurança impetrados contra a Prefeitura e o Estado.

STF, RE 837.311/RO (Tema 784 da Repercussão Geral)

Tese: "A contratação temporária de pessoal para o exercício de funções que poderiam ser desempenhadas por candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, configura preterição e gera direito à nomeação."

Análise: Este acórdão é diretamente aplicável a Belo Horizonte, onde a Prefeitura e o Estado frequentemente contratam temporários para cargos como professor, médico e enfermeiro. O STF reconheceu que a contratação temporária, quando há candidatos aprovados em concurso, viola o princípio do concurso público e gera direito à nomeação.

STJ, RMS 22.980/DF (Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, 2008)

Ementa: "A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital gera direito líquido e certo à nomeação, sendo ilegal a contratação temporária de pessoal para o mesmo cargo."

Análise: Este acórdão é um dos mais citados em mandados de segurança sobre preterição. O STJ consolidou o entendimento de que a contratação temporária para o mesmo cargo configura preterição e gera direito à nomeação.

Situações Concretas e Casos Práticos (Exemplos Ilustrativos)

Caso 1: Professor Aprovado em Concurso da Prefeitura de Belo Horizonte

Situação: João foi aprovado em 1º lugar no concurso público para professor da Prefeitura de Belo Horizonte (PBH), edital 01/2022, com 50 vagas imediatas. Ele foi classificado dentro do número de vagas. No entanto, a PBH não o nomeou no prazo de validade do concurso (2 anos, prorrogável por mais 2). Simultaneamente, a PBH contratou 100 professores temporários, por meio de processo seletivo simplificado, para o mesmo cargo.

Análise Jurídica: João tem direito líquido e certo à nomeação, pois foi aprovado dentro do número de vagas. A contratação de temporários para o mesmo cargo configura preterição. João deve impetrar mandado de segurança, juntando o edital do concurso, o comprovante de aprovação dentro das vagas, e os contratos de temporários (obtidos via Lei de Acesso à Informação). O STJ, no RMS 62.402/MG, já decidiu que essa situação configura preterição.

Caso 2: Médico Aprovado em Concurso do Estado de Minas Gerais

Situação: Maria foi aprovada em concurso público para médico do Estado de Minas Gerais, edital 01/2021, com 30 vagas imediatas. Ela foi classificada em 25º lugar, dentro do número de vagas. No entanto, o Estado não a nomeou, mas contratou 50 médicos temporários para o mesmo cargo, por meio de contrato emergencial.

Análise Jurídica: Maria tem direito à nomeação. A contratação de temporários para o mesmo cargo, mesmo que emergencial, configura preterição. O STF, no RE 837.311/RO, reconheceu que a contratação temporária para funções que poderiam ser exercidas por candidatos aprovados em concurso gera direito à nomeação. Maria deve impetrar mandado de segurança, com pedido de liminar, para suspender as contratações temporárias e determinar sua nomeação.

Caso 3: Candidato Aprovado Fora das Vagas, mas com Preterição

Situação: Pedro foi aprovado em concurso público para agente administrativo da Câmara Municipal de Belo Horizonte, edital 01/2023, com 10 vagas imediatas. Ele foi classificado em 15º lugar, fora do número de vagas. No entanto, a Câmara contratou 20 agentes administrativos temporários para o mesmo cargo.

Análise Jurídica: Pedro tem mera expectativa de direito, pois está fora do número de vagas. No entanto, a contratação de temporários para o mesmo cargo pode gerar direito à nomeação, desde que comprovada a necessidade de pessoal. O STJ, no RMS 55.924/MG, exige prova pré-constituída da preterição. Pedro deve juntar os contratos de temporários e demonstrar que a Câmara está contratando pessoal para funções que poderiam ser exercidas por ele. Se conseguir essa prova, pode obter a nomeação.

Caso 4: Servidor Público que Foi Preterido em Concurso Anterior

Situação: Ana é servidora pública municipal em Belo Horizonte, ocupante de cargo efetivo de assistente administrativo. Ela prestou concurso público para o cargo de analista administrativo da Prefeitura, edital 01/2020, e foi aprovada dentro do número de vagas. No entanto, a Prefeitura não a nomeou, mas contratou analistas administrativos temporários.

Análise Jurídica: Ana tem direito à nomeação, mesmo sendo servidora pública. A preterição não é exclusiva de candidatos externos; servidores públicos também podem ser preteridos. Ana deve impetrar mandado de segurança, juntando o edital, o comprovante de aprovação dentro das vagas, e os contratos de temporários. O STJ, no RMS 62.402/MG, reconheceu a preterição mesmo quando o impetrante é contratado temporariamente para o mesmo cargo.

Passo a Passo: Como o Candidato / Servidor Deve Agir

1. Verificar a Situação do Concurso

O primeiro passo é verificar se o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Essa informação está no edital de abertura e no resultado final do concurso. Se o candidato está dentro das vagas, tem direito subjetivo à nomeação. Se está fora, tem mera expectativa de direito, mas pode alegar preterição se houver contratação temporária.

2. Coletar Provas da Preterição

A prova da preterição é essencial para o mandado de segurança. O candidato deve:

Obter o edital do concurso: Para comprovar o número de vagas.
Obter o resultado final: Para comprovar a classificação dentro das vagas.
Obter os contratos de temporários: Para comprovar que a Administração está contratando pessoal para o mesmo cargo. Esses contratos podem ser obtidos via Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11), por meio de pedido formal ao órgão público.
Obter portarias de nomeação de temporários: Se houver.
Obter editais de processo seletivo simplificado: Para comprovar a contratação temporária.

3. Impetrar Mandado de Segurança

O mandado de segurança é a ação judicial adequada para tutelar o direito líquido e certo à nomeação. O prazo decadencial é de 120 dias, contados da data em que o candidato tomou ciência da preterição. O mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade coatora (o Prefeito, o Governador, o Secretário, etc.) e deve conter:

Pedido de liminar: Para suspender as contratações temporárias e determinar a nomeação imediata do candidato.
Pedido principal: Para anular as contratações temporárias e determinar a nomeação do candidato.
Prova pré-constituída: Todos os documentos que comprovam a preterição.

4. Acompanhar o Processo Judicial

Após a impetração, o candidato deve acompanhar o processo judicial, especialmente a decisão liminar e a sentença. Se a liminar for concedida, a Administração será obrigada a nomear o candidato imediatamente. Se a liminar for negada, o candidato pode recorrer.

5. Recorrer em Caso de Decisão Desfavorável

Se o mandado de segurança for denegado, o candidato pode recorrer ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) ou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). O recurso cabível é o recurso ordinário em mandado de segurança (RMS), que deve ser interposto no prazo de 15 dias.

6. Buscar Assessoria Jurídica Especializada

A preterição em lista de concurso público é uma matéria complexa, que exige conhecimento aprofundado de direito administrativo e processual civil. O candidato deve buscar assessoria jurídica especializada, de preferência com advogado que atue na área de concursos públicos. O escritório VIA Advocacia, especializado em direito administrativo e concursos públicos, pode orientar o candidato em todas as etapas.

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que é preterição em lista de concurso público?

A preterição ocorre quando a Administração Pública, tendo candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deixa de nomeá-los no prazo de validade do concurso, mas, simultaneamente, contrata terceiros — ainda que temporariamente — para exercer as mesmas funções. Essa conduta configura violação ao direito líquido e certo do candidato à nomeação.

2. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição?

O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança é de 120 dias, contados da data em que o candidato tomou ciência da preterição. Esse prazo é contado da ciência do ato coator, que pode ser a contratação de temporários ou a negativa de nomeação. Em Belo Horizonte, a jurisprudência do TJMG é firme no sentido de que o prazo começa a correr da data da contratação temporária.

3. A preterição só ocorre quando o candidato está dentro do número de vagas?

Sim, a regra geral é que a preterição só configura direito à nomeação quando o candidato está dentro do número de vagas do edital. No entanto, há exceções: se a Administração contrata temporários para o mesmo cargo, mesmo candidatos fora das vagas podem ter direito à nomeação, desde que comprovada a necessidade de pessoal. O STJ, no RMS 55.924/MG, exige prova pré-constituída da preterição.

4. A contratação temporária para o mesmo cargo sempre configura preterição?

Não necessariamente. A contratação temporária só configura preterição quando há candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas ou quando a contratação temporária é feita para funções que poderiam ser exercidas por esses candidatos. Se a contratação temporária é para funções excepcionais, como emergência de saúde pública, pode não configurar preterição. O STF, no RE 837.311/RO, estabeleceu que a contratação temporária para funções que poderiam ser desempenhadas por candidatos aprovados em concurso gera direito à nomeação.

5. O que fazer se a Administração nomear temporários após o fim do prazo de validade do concurso?

Se a Administração nomear temporários após o fim do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado dentro do número de vagas pode impetrar mandado de segurança, desde que o prazo de 120 dias não tenha expirado. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a contratação temporária após o fim do concurso configura preterição, pois a Administração está demonstrando que há necessidade de pessoal.

6. É possível pedir indenização por danos morais em caso de preterição?

Sim, é possível pedir indenização por danos morais em caso de preterição, especialmente se o candidato comprovar que sofreu danos extrapatrimoniais, como frustração, angústia e perda de oportunidades profissionais. O STJ já reconheceu a possibilidade de indenização por danos morais em casos de preterição, desde que comprovado o abuso de poder pela Administração. Em Belo Horizonte, o TJMG tem concedido indenizações em casos de preterição comprovada.

7. A preterição pode ser alegada em concurso para cadastro de reserva?

Sim, a preterição pode ser alegada em concurso para cadastro de reserva, desde que a Administração contrate temporários para o mesmo cargo. Nesse caso, o candidato aprovado no cadastro de reserva tem mera expectativa de direito, mas a contratação temporária pode gerar direito à nomeação, desde que comprovada a necessidade de pessoal. O STJ, no RMS 55.924/MG, exige prova pré-constituída da preterição.

8. Qual o papel do advogado especializado em concursos públicos?

O advogado especializado em concursos públicos é essencial para orientar o candidato em todas as etapas, desde a coleta de provas até a impetração do mandado de segurança. Ele conhece a jurisprudência dos tribunais superiores, sabe como obter as provas da preterição e pode elaborar a petição inicial com os argumentos jurídicos adequados. Em Belo Horizonte, o escritório VIA Advocacia tem experiência em casos de preterição em concursos públicos.

Conclusão e Orientações Finais

A preterição em lista de concurso público é uma violação grave ao direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas. Em Belo Horizonte, essa prática tem sido objeto de intensos debates judiciais, especialmente em razão da contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo do concurso. A jurisprudência do STJ e do STF é consolidada no sentido de que, comprovada a preterição, o candidato tem direito à nomeação.

Para o candidato ou servidor que se encontra nessa situação, o caminho é claro: coletar provas da preterição, impetrar mandado de segurança no prazo de 120 dias, e buscar assessoria jurídica especializada. O mandado de segurança é a ação judicial adequada para tutelar esse direito, e a liminar pode ser concedida para suspender as contratações temporárias e determinar a nomeação imediata.

Em Belo Horizonte, a atuação do advogado especializado é fundamental, pois a jurisprudência local pode variar. O escritório VIA Advocacia, com experiência em direito administrativo e concursos públicos, pode orientar o candidato em todas as etapas, desde a coleta de provas até o acompanhamento do processo judicial.

Por fim, é importante destacar que a preterição não é apenas uma irregularidade administrativa; ela fere princípios constitucionais basilares, como a moralidade administrativa, a impessoalidade e a eficiência. O combate à preterição é uma forma de defender o Estado de Direito e garantir que o concurso público seja respeitado como a principal forma de acesso aos cargos públicos.

Orientações finais:

Verifique sua classificação no concurso: Se você está dentro do número de vagas, tem direito subjetivo à nomeação.
Colete provas da preterição: Obtenha os contratos de temporários, portarias de nomeação e editais de processo seletivo simplificado.
Impetre mandado de segurança no prazo de 120 dias: Não perca o prazo decadencial.
Busque assessoria jurídica especializada: Um advogado experiente pode fazer a diferença no resultado do processo.
Acompanhe o processo judicial: Fique atento às decisões liminares e sentenças.
Recorra em caso de decisão desfavorável: O recurso ordinário em mandado de segurança (RMS) é o caminho para o STJ.

A luta contra a preterição é uma luta pela moralidade administrativa e pelo respeito ao concurso público. Com os argumentos jurídicos adequados e a assessoria de um advogado especializado, é possível garantir o direito à nomeação e corrigir as ilegalidades praticadas pela Administração Pública.

VIA Advocacia
Especialistas em Direito Administrativo e Concursos Públicos
Belo Horizonte - Minas Gerais

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