Introdução
Ser aprovado em um concurso público é, sem dúvida, uma das conquistas mais almejadas por milhões de brasileiros. Após meses ou anos de preparação, a aprovação representa não apenas o reconhecimento do esforço, mas a esperança de uma carreira estável e bem remunerada. No entanto, para muitos candidatos, essa alegria se transforma em frustração quando, mesmo aprovados e classificados dentro do número de vagas previsto no edital, a convocação para nomeação simplesmente não ocorre. Essa situação, conhecida juridicamente como preterição, configura uma violação ao direito subjetivo do candidato e pode ser combatida por meio de medidas administrativas e judiciais.
Neste artigo, vamos explorar em profundidade o que é a preterição, quais os direitos dos candidatos aprovados, como identificar uma situação de preterição e quais as medidas cabíveis para garantir a tão sonhada nomeação. Se você foi aprovado em concurso e ainda não foi chamado, ou conhece alguém nessa situação, este guia é essencial.
O Conceito Jurídico de Preterição
A preterição, no âmbito dos concursos públicos, ocorre quando a Administração Pública, de forma injustificada ou arbitrária, deixa de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, enquanto admite outras pessoas – seja por meio de novas contratações temporárias, terceirizações ou até mesmo chamando candidatos com classificação inferior. Trata-se de uma violação direta ao princípio constitucional da isonomia e ao direito subjetivo à nomeação, conforme consolidado pela doutrina e jurisprudência pátrias.
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Definição
A preterição é a conduta omissiva ou comissiva da Administração que, ao não nomear candidato aprovado dentro do número de vagas, ou ao preterir sua convocação em favor de terceiros sem justificativa válida, viola o direito líquido e certo do candidato.
É importante distinguir duas situações: o candidato aprovado dentro do número de vagas (que possui direito subjetivo à nomeação) e o candidato em cadastro de reserva (que possui mera expectativa de direito). Para o primeiro, a Administração tem o dever de nomear dentro do prazo de validade do concurso, salvo situações excepcionais devidamente motivadas. Já para o segundo, a preterição só se configura se houver demonstração de que a Administração agiu com desvio de finalidade, contratando terceiros para funções idênticas às do cargo do concurso.
Por Que a Preterição Acontece e Quais Seus Efeitos?
Diversos fatores podem levar à preterição. O mais comum é a falta de planejamento orçamentário ou a mudança de prioridades políticas. Muitas vezes, o órgão público simplesmente deixa de convocar os aprovados, seja por restrições fiscais, seja por má gestão. Contudo, a preterição também pode ser decorrente de atos administrativos ilegais, como a nomeação de candidatos sem observância da ordem de classificação.
Os efeitos para o candidato são profundos: perda de oportunidades profissionais, instabilidade financeira e desgaste emocional. Para a sociedade, a preterição compromete a eficiência do serviço público, pois impede a renovação de quadros e a oferta de serviços adequados à população. Por isso, o combate à preterição é uma questão de interesse público e não apenas individual.
A Jurisprudência dos Tribunais Superiores
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é farta em casos de preterição. Em reiteradas decisões, o STJ tem reconhecido que a simples existência de vagas e a contratação temporária de terceiros não configuram, por si sós, preterição automática. É necessária a demonstração cabal de arbitrariedade por parte da Administração.
Por exemplo, o STJ firmou entendimento de que, para que se reconheça a preterição, o candidato deve provar que houve contratação de servidores temporários ou terceirizados para exercer funções idênticas àquelas do cargo em que foi aprovado, e que essa contratação ocorreu de forma reiterada e sem justificativa plausível. Não basta apontar a existência de vagas; é preciso evidenciar que a Administração agiu com o intuito de burlar o concurso.
Assim, o candidato que se sentir preterido deve reunir provas robustas: comprovantes de contratações temporárias, prints de concursos posteriores, demonstrativos de vagas não preenchidas, entre outros documentos. Apenas com um conjunto probatório sólido é possível obter êxito em uma ação judicial.
Como Identificar a Preterição: Passo a Passo
Para identificar se você está sofrendo preterição, siga este roteiro:
- Verifique sua classificação: Você foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital (vagas imediatas) ou está em cadastro de reserva? Se estiver dentro das vagas, há direito subjetivo à nomeação.
- Acompanhe as nomeações: O órgão está chamando candidatos? Respeita a ordem de classificação? Se outros candidatos foram chamados e você foi preterido, há indícios de ilegalidade.
- Observe contratações temporárias: O órgão contratou servidores temporários ou terceirizados para exercer funções idênticas ao cargo do concurso? Se sim, e você não foi chamado, isso pode caracterizar preterição.
- Verifique o prazo de validade do concurso: Concursos têm prazo de validade (geralmente dois anos, prorrogáveis por mais dois). Durante esse período, a Administração deve nomear os aprovados dentro das vagas.
- Documente tudo: Reúna o edital, comprovante de aprovação, publicações de nomeações, contratos temporários, prints de sites oficiais, etc.
Medidas Administrativas e Judiciais
Se você identificou a preterição, o primeiro passo é esgotar a via administrativa. Protocole um requerimento administrativo no órgão responsável, solicitando a imediata nomeação, com base no edital e na legislação. Guarde o protocolo e a resposta.
Caso a Administração negue ou silencie, a via judicial é a alternativa. O mandado de segurança é o instrumento mais adequado para tutelar o direito líquido e certo à nomeação, pois tem rito célere e não exige produção de provas complexas. No entanto, é importante lembrar que o mandado de segurança não é gratuito: há custas processuais e honorários advocatícios, salvo se o candidato obtiver o benefício da justiça gratuita.
Outra opção é a ação ordinária de obrigação de fazer, cabível quando há necessidade de dilação probatória. A escolha da via processual deve ser analisada por um advogado especializado, que avaliará as peculiaridades do caso.
Erros Comuns que os Candidatos Cometem
Muitos candidatos, por desconhecimento, perdem o direito de questionar a preterição. Os erros mais frequentes são:
- Acreditar que o direito à nomeação é automático para todos os aprovados: Quem está em cadastro de reserva precisa demonstrar arbitrariedade.
- Não documentar as contratações temporárias: Sem provas, a ação judicial pode ser julgada improcedente.
- Esperar tempo demais: O mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias a contar do ato que se pretende impugnado. Perdido esse prazo, a via ordinária ainda é possível, mas é mais demorada.
- Não consultar um advogado especializado: Cada caso tem suas particularidades. Um profissional experiente saberá a melhor estratégia.
Perguntas Frequentes
1. Tenho direito à nomeação se fui aprovado dentro do número de vagas?
Sim. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, desde que respeitadas as condições do edital (exames médicos, documentos, etc.). A Administração não pode recusar a nomeação de forma arbitrária, salvo se houver fato superveniente justificado (como extinção do cargo por lei).
2. O que caracteriza a preterição em relação ao cadastro de reserva?
Para o cadastro de reserva, a preterição só se configura se a Administração, durante o prazo de validade do concurso, contratar terceiros (temporários, terceirizados) para exercer funções idênticas às do cargo do concurso, sem nomear os aprovados. A mera expectativa não gera direito automático; é preciso provar o desvio de finalidade.
3. Qual o prazo para impetrar mandado de segurança contra a preterição?
O mandado de segurança deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias, contados da data em que o candidato tomou conhecimento do ato que configura a preterição. Perdido esse prazo, ainda é possível ajuizar ação ordinária, mas sem a celeridade do mandamus.
4. Preciso de advogado para requerer a nomeação?
Embora o pedido administrativo possa ser feito pessoalmente, a via judicial exige a representação por advogado. Além disso, um advogado especializado em concursos públicos saberá orientar sobre as provas necessárias e a melhor estratégia, aumentando as chances de sucesso.
5. A contratação de temporários sempre configura preterição?
Não. A jurisprudência do STJ, em casos como os julgados pela Segunda Turma, entende que a contratação temporária de terceiros, por si só, não caracteriza preterição. É necessário demonstrar que a Administração agiu com arbitrariedade, ou seja, que as contratações foram feitas de forma reiterada e para funções idênticas, sem justificativa adequada.
Conclusão
A preterição de candidatos aprovados em concursos públicos é uma realidade que atinge milhares de brasileiros todos os anos. No entanto, o ordenamento jurídico oferece instrumentos para combater essa prática ilegal, desde o requerimento administrativo até o mandado de segurança. Conhecer seus direitos e agir rapidamente é fundamental para garantir a nomeação.
Se você se sente preterido ou conhece alguém nessa situação, não espere mais. Consulte um advogado especialista em concursos públicos para analisar seu caso. A equipe da VIA Advocacia tem vasta experiência na defesa de candidatos aprovados e pode ajudá-lo a buscar a nomeação. Clique aqui para acessar nosso guia completo e agendar uma consulta.
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